서울

대표이사 B

소송대리인 법무법인 민

담당변호사 김경선, 이권우, 최병일, 김진휘

대구

대표자 사장 D

소송대리인 법무법인 제현

담당변호사 김홍석, 이종호, 이혜린

2. 항소비용은 피고가 부담한다 .

피고가 2016. 9. 26. 원고에 대하여 한 부정당업자 입찰참가자격제한 ( 2년 ) 처분을 취

소한다 .

2. 항소취지

제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다 .

이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 ① 제3면 제28 ~ 29행 중 " 이 사건 입찰은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 ( 이하 ' 국가계약법 ' 이라 한다 ) 제10조, 같은 법 시행령 제42조에 따라 " 를 " 이 사건 입찰은 ' 공공기관의 운영에 관한 법률 ' ( 이하 ' 공공기관운영법 ' 이라 한다 ) 제39조, 구 ' 공기업 · 준정부기관 계약사무규칙 ' ( 2016 .

19. 12. 기획재정부령 제571호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 구 계약사무규칙 ' 이라 한다 ) 제6조, 국가계약법 제10조, 구 국가계약법 시행령 ( 2015. 6. 22. 대통령령 제26321호로 개정되기 전의 것 ) 제42조에 따라 " 로 고치고, ② 제5면 제8행 중 " 그 후 " 와 " I " 사이에 " E기술, " 을 추가하는 것 외에는 제1심판결 중 해당 부분의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

관계 법령상 입찰참가자격의 제한 여부는 각 입찰마다 개별적으로 그 제한 요건에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 그런데 피고는 원고가 ' 제1 내지 10입찰에서의 담합을 주도하여 낙찰을 받은 자 ' 에 해당한다는 이유로 2016. 9. 26. 구 계약사무규칙 등에 따라 입찰참가자격을 제한하는 내용의 이 사건 처분을 하였다. 제1 내지 10입찰 중 원고가 마지막으로 참가한 제10입찰은 2009. 9. 7. 종료되었으므로, 이 사건 처분은 그로부터 구 ' 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 ' ( 2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되어 2016. 9. 3. 시행되었고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것. 이하 ' 구 국가계약법 ' 이라 한다 ) 제27조 제4항이 정한 7년의 제척기간이 도과한 이후에 이루어진 것으로서 위법하다 .

나. 관계 법령

별지 ' 관계 법령 ' 기재와 같다 .

다. 제척기간 도과 여부에 관한 판단

1 ) 쟁점의 정리가 ) 구 국가계약법 제27조 제4항은, ' 제1항 제2호의 행위 ( 경쟁입찰, 계약 체결 또는 이행 과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주 물량 또는 계약의 내용을 협정하였거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합하는 행위 ) 가 종료된 때부터 7년이 경과한 경우에는 입찰참가자격을 제한할 수 없다 ' 고 규정하고 있다 .

원고는, 구 국가계약법 제27조 제4항이 이 사건 담합행위에 대한 입찰참가자격제한 처분을 함에 있어서도 적용되고, 입찰참가자격 제한의 요건은 각 입찰마다 개별적으로 판단해야 한다는 전제에서, 이 사건 처분의 사유는 제1 내지 10입찰에서의 담합행위이고, 그 담합행위의 종료일은 제10입찰의 입찰일인 2009. 9. 7. 이므로 2016. 9. 26. 에 있었던 이 사건 처분은 제척기간이 지난 후에 이루어진 처분으로 위법하다고 주장한다 .

이에 대하여 피고는, 구 국가계약법 제27조 제4항은 이 사건 담합행위 이후에 신설된 규정이므로 이 사건 담합행위에 대한 제재처분에 대해서는 적용되지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 처분의 사유에는 제1 내지 10입찰에서의 담합행위 외에 입찰일이 2011 .

8. 5. 인 제11입찰에서의 담합행위도 포함되어 있고, 입찰참가자격 제한의 요건은 공정거래법상 부당한 공동행위와 같이 전체 입찰담합을 하나의 행위로 보아 판단해야 하므로, 이 사건 처분은 제척기간이 도과하기 전에 이루어진 것으로 적법하다고 다툰다 .

나 ) 따라서 이 사건의 쟁점은, ① 이 사건 처분에 구 국가계약법 제27조 제4항에서 신설된 제척기간에 관한 규정이 적용되는지 여부, ② 제척기간의 기산일이 될 ' 위반행위 종료일 ' 을, 입찰담합 후 파기 시까지 사이에 이루어진 각 입찰행위마다 하나의 행위로 보아 해당 입찰이 종료한 날로 볼 것인지, 전체 입찰담합을 하나의 행위로 보아 그 입찰담합이 파기된 날로 볼 것인지 여부, ③ 이 사건 처분의 사유에 제11입찰에서의 담합행위도 포함되었는지 여부이다 .

2 ) 이 사건 입찰에 구 국가계약법 제27조 제4항이 적용되는지 여부가 ) 피고는 공기업으로서 그 계약사무 등에 관하여는 공공기관운영법 제39조와 그 위임에 따라 제정된 계약사무규칙에 따라야 한다. 위 계약사무규칙은 2016. 9. 12 .

기획재정부령 제571호로 개정되면서 " 부정당업자에 대해서는 국가계약법 제27조에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다. " ( 제15조 ) 고 규정함으로써 구 국가계약법 제27조 제4항에서 신설된 제척기간 조항을 적용하도록 하였다. 다만, 위 개정된 계약사무규칙의 부칙 제2조는 경과조치로써 " 제15조의 개정규정에도 불구하고 이 규칙 시행 전에 한 행위에 따른 입찰참가자격의 제한에 대해서는 종전의 규정에 따른다. " 는 제한을 두었다 .

이 사건에서 ' 종전의 규정 ' 에 해당하는 구 계약사무규칙 ( 2016. 9. 12. 기획재정부령 제571호로 개정되기 전의 것 ) 은, 입찰참가자격 제한을 할 수 있는 부정당행위의 종류는 구 국가계약법 시행령 ( 2016. 9. 2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 구 국가계약법 시행령 ' 이라 한다 ) 제76조 1항 제2호, 제3호, 제7호, 제8호, 제10호에 해당하는 경우로 한정하고 ( 제15조 제1항 ), 그 제한에 관한 기간 등의 필요한 사항은 구국가계약법 시행규칙 ( 2016. 9. 23. 기획재정부령 제573호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 구국가계약법 시행규칙 ' 이라 한다 ) 제76조에서 정한 바에 따르도록 하되 ( 제15조 제2항 ) , 공기업의 계약에 관하여 계약사무규칙에 규정되지 아니한 사항에 관하여는 국가계약에 관한 법령을 준용하도록 ( 제2조 5항 ) 각 규정하고 있었다 . 당시의 국가계약에 관한 법령에는 입찰참가자격제한처분에 관한 제척기간 조항이 없다가, 2016. 9. 3. 신설된 구 국가계약법 제27조 제4항의 시행에 따라 비로소 국가계약 등에 제척기간 제도가 도입되었다 .

나 ) 그러나 다음과 같은 이유에서 구 국가계약법 제27조 제4항에서 신설된 제척기간 규정은 이 사건과 같이 2016. 9. 2. 이전의 부정당행위에 대하여 2016. 9. 3. 이후에 처분을 하는 경우에도 적용되어야 할 것이다 .

① 앞서 본 바와 같이 구 계약사무규칙 제2조 제5항은 ' 공기업의 계약에 관하여 이 규칙에 규정하지 아니한 사항에 관하여는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령을 준용한다 ' 고 규정함으로써 구 계약사무규칙에서 따로 정하지 아니한 사항에 관해서는 국가계약법령을 준용하도록 정하고 있었다. 따라서 구 국가계약법이 개정되어 시행된 2016. 9. 3. 부터는 공기업의 계약사무에도 구 계약사무규칙 제2조 제5항에 따라

구 국가계약법 제27조 제4항의 신설규정이 준용되어야 한다 .

② 행정상 제재처분 등에서 처분의 요건이 개정 법령 시행 이전에 이미 완성된 경우 법령불소급적용의 원칙에 따라 처분 당시 시행 중인 개정 법령이 아니라 그 요건이 완성된 시기에 시행되던 개정 전 법령을 적용하는 것이 원칙이다. 그러나 개정 법령을 소급하여 적용하더라도 일반 국민의 이해에 직접 관계가 없는 경우, 오히려 그 이익을 증진하는 경우, 불이익이나 고통을 제거하는 경우 및 단순한 정책변경에 따라

개정된 것이 아니라 위헌적 요소를 없애려는 등의 반성적 고려에서 개정된 경우 등의

특별한 사정 있는 경우에는 예외적으로 법령의 소급적용이 허용된다 ( 대법원 2005. 5 .

13. 선고 2004다8630 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결, 대법원 2013 .

7. 25. 선고 2010두23804 판결 등 참조 ) .

구 국가계약법 제27조 제4항의 제척기간 규정은, 종래 입찰참가자격제한 처분에 제척기간을 두지 않아 지나치게 오랜 기간 동안 입찰업체의 법적 지위를 불안정한 상태로 둠으로써 발생할 수 있는 기본권 침해 소지를 해소하려는 반성적 고려에서 신설된 것이고, 단순한 정책변경에 따라 개정된 것이 아니므로, 그 시행일 이전의 위반행위에 대하여 그 시행일 이후에 입찰참가자격제한 처분을 하는 경우에도 예외적으로 개정 법령을 적용하는 것이 타당하다 .

③ 2016. 9. 12. 개정된 계약사무규칙 부칙 제2조에서 ' 제15조의 개정규정에도 불구하고 이 규칙 시행 전에 한 행위에 따른 입찰참가자격의 제한에 대해서는 종전의 규정에 따른다 ' 고 정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 경과규정은 구 계약사무규칙에서 입찰참가자격을 제한할 수 있는 부정당행위의 종류를 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제2호, 제3호, 제7호, 제8호, 제10호에 해당하는 경우로 한정하였던 것을 개정 계약사무규칙에서는 국가계약법령에서 정한 입찰참가자격 제한 사유 모두로 확대됨에 따라 위법한 법령의 소급적용을 피하기 위하여 마련한 것으로 보일 뿐, 구 계약사무규칙 제2조 제5항에 따라 2016. 9. 3. 부터 공기업의 계약사무에도 준용되고 있던 구 국가계약법 제27조 제4항의 제척기간 규정을 구 계약사무규칙의 시행 전에 있었던 위반행위에 대해서는 적용하지 않도록 하기 위함은 아니라고 해석된다 .

④ 피고는, 대법원 1999. 5. 15. 선고 98두6982 판결을 들어, 제척기간 규정의 신설에도 불구하고 그 소급적용 여부에 관한 별도의 경과규정을 두고 있지 않은 경우 그 시행 전에 이미 처분사유에 해당하는 행위가 완료된 사안에는 신설된 제척기간 규정이 적용될 수 없다고 주장한다 .

그러나 위 판례는 과거 ' 개발이익 환수에 관한 법률 ' 에서 정한 개발부담금 부과권의 소멸에 관하여, 처분청이 이미 개정 전 법령의 소멸시효 규정에 따라 시효중단 조치를 취해 놓은 후에 제척기간 규정이 신설된 사안에서, 별도의 경과규정이 없는 한 개정법 시행 전에 이미 개발사업이 완료되어 개발부담금 부과권을 행사할 수 있게 된 경우에는 신설된 제척기간 규정이 적용될 수 없고, 종전의 소멸시효 규정만 적용된다고 판시한 것이다. 이 사건은 종래 입찰참가자격제한 처분권에 관하여 아무런 소멸규정을 두고 있지 않아 발생할 수 있는 입찰업체의 기본권 침해 소지를 해소하려는 반성적 고려에서 개정된 법령의 적용이 문제될 뿐만 아니라, 처분청도 신설된 제척기간이 시행되기까지 과거 부정당행위에 대하여 아무런 조치를 취해두지 않은 경우에 관한 것이다 .

위 판례를 사안을 달리하는 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않으므로 ( 서울고등법원 2017. 9. 15. 선고 2017 - 41339 판결 등 참조 ), 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다 .

3 ) ' 위반행위 종료일 ' 의 해석가 ) 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규의 경우에는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 할 필요성이 크고, 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 문언의 통상적인 의미를 벗어나 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다 ( 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 등 참조 ) .

나 ) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 다음과 같은 이유로 공공기관운 영법 제39조와 그 위임에 따른 구 계약사무규칙 제15조에 따른 입찰참가자격 제한의 요건은 공정거래법상 부당한 공동행위와는 달리 장기간에 걸쳐 이루어진 담합행위를 전체로서 살펴보아 하나의 담합행위로 판단될 것이 아니고, 각 입찰마다 개별적으로 판단하여 해당 입찰이 종료하면 위반행위가 종료되어 곧바로 제척기간이 진행되는 것으로 보아야 한다고 판단된다 .

① 공정거래법은 과징금 산정 및 제재처분의 제척기간 산정 등을 위한 부당한 공동행위의 시기 · 종기를 파악함에 있어, 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의를 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 볼 수 있다 ( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두17035 판결 등 참조 ) .

② 그러나 공정거래법은 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 하는 반면에, 공공기관운영법은 공공기관 경영의 합리화와 운영의 투명성을 제고함으로써 공공기관의 대국민 서비스 증진에 기여함을 목적으로 하는 것으로서, 그 목적이 서로 다르다. 또 공정거래법상의 부당한 공동행위에 대한 제재는 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하기 위하여 공정거래위원회가 제3자적 지위에서 하는 것이지만, 공공기관운영법상 입찰참가자격 제한처분은 입찰을 실시하거나 계약을 체결한 당사자인 공공기관이 주체가 되어 공정한 경쟁 및 계약의 적정한 이행을 해한 입찰참가자나 계약상대방에 대하여 직접 제재를 하는 것이어서 , 제재의 목적과 주체도 다르다. 따라서 공정거래법상의 부당한 공동행위와 입찰참가자격 제한처분의 이유가 되는 입찰담합의 시기 · 종기 및 형태 등을 파악함에 있어서 반드시 같은 기준이 적용되어야 한다고 보기 어렵다 .

③ 부당한 공동행위의 금지를 규정하고 있는 공정거래법 제19조 제1항은, ' 사업자는 계약 협정 · 결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의 ( 이하 " 부당한 공동행위 " 라 한다 ) 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다 ' 라고 규정하면서 제8호에서 ' 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 ' 라고 규정하고 있다. 위와 같은 문언의 규정에 의하면, 공정거래법은 입찰이나 경매와 관련된 부당한 공동행위에 있어서 그 주체에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 실행행위의 합의 자체를 공동행위로 보고 있고, 아울러 단일한 담합의 의사로 여러 개의 입찰 또는 경매를 포괄하여 사전에 미리 낙찰자, 낙찰가격 등에 관한 사항을 결정하는 행위 역시 부당한 공동행위에 포함될 수 있음을 분명히 하고 있다 .

그러나 구 계약사무규칙 제15조 제1항 ( 구 국가계약법 시행령 제27조 제2항도 같은 내용이다 ) 은 ' 기관장은 계약상대자, 입찰자 또는 국가계약법 제30조 제2항에 따라 전자조달시스템을 이용하여 견적서를 제출하는 자 ( 이하 ' 계약상대자등 ' 이라 한다 ) 나 계약상 대자등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 경우로서 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제2호, 제3호, 제7호, 제8호 및 제10호에 해당하는 경우에는 계약상대자등에게 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 그 입찰참가자격을 제한할 수 있다 ' 고 규정하여, 입찰참가자격 제한의 대상을 ' 계약상대자, 입찰자 또는 견적서를 제출하는 자 ' 로 제한하고 있다. 이처럼 구 계약사무 규칙은 개별적 입찰을 전제로, ' 계약상대자, 입찰자 또는 견적서를 제출하는 자 ' 가 해당 입찰 과정 및 입찰 이후의 계약 체결이나 이행 과정에서 담합행위를 한 경우를 입찰참가자격제한의 대상으로 규정하고 있다. 따라서 담합에만 가담하고 실제로 입찰에 참가하지 않은 자에 대해서는 입찰참가자격을 제한할 수 없으므로 ( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791 판결의 취지1 ) 참조 ), 결국 장기간에 걸쳐 담합에 관한 기본적 합의가 있더라도 실제 그 중 일부의 입찰에만 참가한 업체의 경우, 입찰참가자격 제한 요건은 실제로 참가한 입찰마다 개별적으로 판단할 수밖에 없다 .

④ 입찰참가자격 제한기간에 관한 세부기준을 정한 구 국가계약법 시행규칙 제76조 [ 별표 2 ] 제9호는 ' 담합을 주도하여 낙찰을 받은 자 ' ( 가목 ), ' 담합을 주도한 자 ' ( 나목 ), ' 담합한 자 ' ( 다목 ) 를 구분하여 제재기간을 달리 정하고 있고, 구 국가계약법 시행규칙 제76조 제3항은 ' 부정당업자가 수개의 위반행위를 하여 [ 별표 2 ] 각 호의 사유 중 2 이상에 해당하는 경우에는 그중 무거운 제한기준에 의한다 ' 고 규정하고 있다. 따라서 장기간에 걸쳐 담합이 존재하더라도 그 중 개별 입찰마다 행위 태양이나 위반 정도 등이 서로 다른 경우에는 각 입찰마다 제재기간 및 제재정도가 달리 결정되어야 하고 , 그에 따라 결정된 제한기준이 서로 다른 경우에는 제한기간을 가장 길게 규정한 제한기준에 따르게 된다 .

⑤ 구 계약사무규칙 제15조, 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제3호는 ' 공정거래법을 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격 제한의 요청이 있는 경우 ' 를 입찰참가자격 제한사유로 별도로 규정하고 있고, 구 국가계약법 시행규칙 제76조 [ 별표 2 ] 제5호는 ' 공정거래위원회로부터 입찰참가자격 제한 요청이 있는 경우로서, 이 제한기준에서 정한 사유로 인한 경우 ' 에는 해당 각 호의 기준에 따르고 ( 가목 ), ' 이 제한기준에 해당하는 사항이 없는 경우 ' 에는 6개월 ( 나목 ) 로 정하고 있다. 이처럼 구 계약사무 규칙 등은 공정거래법 위반을 이유로 한 입찰참가자격 제한사유를 별도로 규정하고 있을 뿐만 아니라, 그 제한기간도 달리 정해두고 있다 .

4 ) 이 사건 처분에 제11입찰에서의 담합행위가 포함되었는지 여부가 ) 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 원칙적으로 그 처분서의 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지 확정하여야 하나, 그 처분서의 문언만으로는 행정청이 어떤 처분을 하였는지 불분명하다는 등 특별한 사정이 있는 때에는 처분 경위나 처분 이후 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 그 처분의 내용을 해석할 수 있고 ( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결 등 참조 ), 처분 상대방이 행정청에 제출한 문서에 담긴 의사표시의 해석도 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것이므로, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 의사표시가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 의사표시에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식에 따라 합리적으로 해석하여야 한다 ( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92누18009 판결 등 참조 ) ,

나 ) 앞서 본 것처럼 이 사건 처분서에는 ' 원고가 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자로서 부정당업자로 지정되어 2016. 10. 1. 부터 2017. 2. 28. 까지 입찰참가자격이 제한된다 ' 는 내용만 기재되어 있을 뿐, 원고가 실제로 참가한 입찰이나 담합이 문제가 된 입찰의 내역이 구체적으로 특정되어 있지 않다 .

위 인용증거들과 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분의 처분사유에 제10입찰까지의 담합행위만 포함되어 있을 뿐 제11입찰에서의 담합행위는 포함되지 않았다고 판단되므로, 이에 관한 원고의 주장이 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다 ( 이 사건 처분의 처분사유를 위와 같이 해석하는 이상, 피고가 이 사건에 이르러 ' 제11입찰에서의 담합 ' 도 처분사유로 추가하는 것은 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 아니하여 허용될 수 없다 ) .

① 이 사건 처분서에는 제10입찰 이후 담합에서 이탈한 E와 F도 ' 담합을 주도하여 낙찰받은 자 ' 라는 제재사유로 2년간 입찰참가자격이 제한되는 것으로 기재되어 있다 .

② 이 사건 처분의 관련 근거로 기재된 ' 자재계약팀 - 2585 ( 2016. 7. 21. ) 부정당업자 제재에 관한 건 ' 에는 ' 공정거래위원회 의결 제2016 - 147호 ( 2016. 5. 31. ) 액화천연 가스 저장탱크 비파괴검사 용역 입찰관련 8개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건 ' 이 관련 근거로 기재되어 있는데, 그 공정거래위원회 의결 내용 중 ' 각 입찰별 합의내용 및 실행현황 ' 에는 제11입찰이 제외되어 있고, E와 F가 담합에서 탈퇴한 2011. 7. 8. 이 부당한 공동행위의 종기로 지정되어 있어, 제11입찰을 담합의 대상에서 제외하고 있다 .

③ 공정거래위원회는 제10입찰까지의 공동행위를 특정하여 G를 제외한 이 사건 회사들을 공정거래법위반 혐의로 형사고발하고 제11입찰에 관해서는 이 사건 회사들의 일부 임직원들을 형법상 입찰방해 혐의로 형사고발하였고, 앞서 본 형사판결 ( 서울중앙지방법원 2016고단4280호 ) 도 제10입찰까지의 담합을 공정거래법상 부당한 공동행위로 의율하고 제11입찰에 대해서는 위 공정거래법상 부당한 공동행위와는 별개로 형법상 입찰방해죄로 처벌하였다 .

④ 제11입찰에 H도 담합에 참여하였음에도 피고는 H에 대해서는 제재처분을 하지 아니하였다 .

⑤ 피고가 처분사유를 불분명하게 기재한 경우 그로 인한 불이익을 처분의 상대방인 국민에게 돌릴 수는 없다 .

라. 소결론

앞서 본 것처럼 구 계약사무규칙이나 구 국가계약법령상 입찰참가자격의 제한 요건은 각 입찰마다 개별적으로 판단하여야 하고, 이 경우 구 국가계약법 제27조 제4항에서 정한 제척기간의 기산일인 ' 위반행위의 종료일 ' 은 전체 담합행위의 포기일이 아니라 각 해당 입찰의 종료일이 된다. 그런데 피고는 원고가 ' 제1 내지 10입찰에서의 담합을 주도하여 낙찰을 받은 자 ' 에 해당한다는 것을 처분사유로 삼고 있으므로, 이 사건 처분은 늦어도 제10입찰, 즉 2009. 9. 7. 제10입찰 ( 통영 17호기 용역 ) 이 낙찰되어 그 위반행위가 종료된 2009. 9. 7. 로부터 7년 이내에 이루어져야 한다. 그럼에도 피고는 그로부터 7년이 경과하였음이 역수상 명백한 2016. 9. 26. 이 사건 처분을 하였으므로 , 결국 이 사건 처분은 구 국가계약법 제27조 제4항이 정한 제척기간을 도과한 이후에 이루어진 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다 .

설령 피고 주장과 같이, 이 사건 처분의 처분사유에 제11입찰에서의 담합행위가 포함되어 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 제1 내지 10입찰에서의 담합행위가 제척기간의 도과로 처분사유에 포함될 수 없는 이상, 이 사건 처분 당시 제재양정의 전제로 되었던 처분사유가 대부분 제외되었을 뿐만 아니라, 원고가 제11입찰에서의 담합행 위 ( 원고가 낙찰받지도 않았다 ) 만으로는 제재기간 2년으로 처분할 수 있는 구 국가계약법 시행규칙 제76조 [ 별표 2 ] 제5호 가목 ( 제한기준에서 정한 사유로 입찰참가자격제한 요청이 있는 자 ) 또는 제9호 가목 ( 담합을 주도하여 낙찰을 받은 자 ) 에 해당하지도 아니하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 재량권 일탈 · 남용에 해당하여 위법하다 .

따라서 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다는 결론에 있어서는 마찬가지이다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것이다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사김태현

판사곽병수

1항이 ' 다음 각 호의 1에 해당하는 계약상대자 또는 입찰자에 대하여는. .. .. .. 입찰참가자격을 제한하여야

한다 ' 고 규정하면서 제7호에서 ' 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자 ' 로 규정하고 있으므로, 이는 ' 당해

경쟁입찰에 참가한 자 ' 로서 당해 입찰에서 특정인이 낙찰되도록 하기 위한 목적으로 담합한 자를 의미

한다는 내용으로 판시하였다. 위 대법원 판결의 취지는 공공기관운영법 및 구 계약사무규칙에 따른

입찰참가자격제한에 대하여도 그대로 적용할 수 있다 .