2. 피고의 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

피고가 2010. 5. 26. 원고에 대하여 한 이행강제금 7,500,000원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고

주문 제1항과 같다.

나. 피고제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(이하 위와 같이 인용하는 경우 "제1심 판결의 기재와 같다."라고만 표시한다). 2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

제1심 판결의 기재와 같다.

나, 관계법령

제1심 판결의 기재와 같다.

다. 판단

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

가) 이 사건 구제명령과 공정력 및 하자의 승계이 사건 구제명령은 행정행위로서 처분청 또는 법원 등 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지는 누구든지 그 구속력을 부인하지 못하는 공정력을 가진다.

한편 연속적으로 행하여진 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하고 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우에만 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다.

그러므로 이미 확정된 이 사건 구제명령에 하자가 있어 위법하다고 하더라도 그것이 중대·명백하여 당연무효에 해당하지 않는 한 이 사건 구제명령을 이행하지 않음에 따라 이루어진 이 사건 부과처분이 위법하게 되는 것은 아니다.

나) 이 사건 구제명령의 당연무효 여부

(1) A과 B은 원고의 근로자가 아니고, 이 사건 승무정지처분은 정당한 업무명령에 해당한다는 원고의 주장에 근거할 때, 이 사건 구제명령이 당연무효인지 여부 (가) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인 바(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조), 갑 제1, 2호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고와 A, B 사이의 근로관계는 원고와 사이에 체결된 근로계약과 근로기준법 및 취업규칙의 적용을 받고 있는 점, 원고는 A, B의 근무시간을 지정하고, A과 B은 원고가 지정한 원고 소유의 택시를 운행하고 있는 점, 원고가 대전지방노동청에 제출한 취업규칙 변경신고서에 A, B이 서명한 취업규칙 변경신고 동의서가 첨부되어 있는 점, A, B은 전국운수산업노동조합 대전지역본부 청산운수분회의 조합원으로 가입하였던 점, 원고가 A, B과 사이에 근로계약서를 작성한 점 등을 종합해 볼 때, 비록 A과 B이 원고의 차량을 배차받아 차량 열쇠를 관리하면서 총 운송수입금에서 사납금을 제외한 금액을 자신에게 귀속하는 방식으로 운행하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 원고와 사이에 체결된 계약이 근로계약이 아닌 도급계약 또는 차량 임대차계약이라고 볼 수 없고, A, B은 원고와 근로계약을 체결하고 임금을 목적으로 종적인 관계에서 택시를 운전하는 근로자로 봄이 상당하다.

(나) 운송사업체에서의 승무정지처분은 사용자가 경영권 행사의 일환으로 업무수행을 위하여 근로자에 대하여 행하는 업무명령인 승무지시의 소극적 양태이고, , 이러한 승무정지처분이 경영상의 필요나 업무수행의 합리적인 이유에 기인한 경우에는 이는 정당한 업무명령에 속하므로 근로자에 대하여 행하는 징계처분과는 별도로 업무명령으로서의 승무정지도 가능하다고 할 것이지만(대법원 1997. 11. 25. 선고 96누13231 판결 참조), 위와 같은 승무정지처분이 경영상의 필요나 업무수행의 합리적인 이유에 기인한 것으로 보기 어려운 경우에는 인사권의 남용으로서 부당하다고 할 것인 바(대법원 1994. 8. 12. 선고 94누1890 판결 참조), A과 B, C가 미납한 사납금은 36만 원 내지 40만원 상당으로 원고가 A과 B, C에게 지급해야 할 유가보조금의 범위 내에 있음에도(갑 제2호증의 2의 기재에 의하면 원고가 근로자들에게 지급하는 유가보조금은 3개월 평균 약 50만 원 내지 60만 원 정도임이 인정된다) 원고가 A과 B, C에게 사납금 미납을 이유로 승무정지 기간의 정함도 없이 이 사건 승무정지처분을 한 것은 경영상의 필요나 업무수행의 합리적인 이유에 기인한 것으로 보기 어려워 정당한 직무명령으로 볼 수 없고, 오히려 인사권의 남용으로서 부당하다고 보인다.

(다) 따라서 A과 B은 원고의 근로자가 아니고, 이 사건 승무정지처분은 정당한 업무명령에 해당함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 이 사건 구제명령 중 임금상당액 지급명령 부분은 그 구체적인 액수를 특정하지 아니하여 수범자인 원고가 이행할 수 없는 의무를 부과하는 것이어서 당연무효인지 여부

근로기준법 제33조 제1항에 '노동위원회는 구제명령(구제명령을 내용으로

하는 재심판정을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 2천만 원 이하의 이행강제금을 부과한다'고 규정하고 있는데, 이와 같은 이행강제금은 근로자를 신속하게 구제하고 노동위원회가 발령한 구제명령의 실효성을 보장하기 위하여 구제명령을 이행하지 않은 사용자로 하여금 구제명령을 이행하도록 하는 행정상의 간접강제수단으로서 일정한 금원을 납부하게 하는 침익적 행정행위에 해당하므로, 이행강제금 부과처분의 전제가 되는 구제명령은 그 내용을 구체적으로 특정하는 것이 바람직하다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두12682 판결 참조), 그런데 이 사건 구제명령 중 '부당승무정지 기간 동안 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급할 것'을 명하는 부분이 구체적으로 특정되었는지 여부를 판단함에 있어서는, ① 그 구제명령 자체로 집행력이 발생하는 것은 아니고 그 수범자인 사용자의 행위에 의하여 실현되는 것이므로, 그 내용의 특정 여부에 관하여 지나치게 엄격하게 해석할 필요는 없는 점, ② 사용자로서는 보통의 경우 평균임금을 기초로 하여 부당해고 기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 용이하게 산정할 수 있는 점, ③ 객관적으로 타당한 임금상당액의 구체적인 액수는 최종적으로는 당사자 사이의 의사의 합치 또는 민사소송 등을 통해서만 확정이 가능할 것인데, 사용자로서는 취업규칙이나 임금지급 관행에 의해 임금액을 특정하거나 임금을 정확히 특정할 수 없는 사정이 있는 경우에는 사용자가 일응 합리적인 근거가 있는 산정기준을 적용하여 산정한 금액을 임의로 지급하거나 법원에 공탁함으로써 구제명령 불이행의 책임을 면할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두12682 판결 참조).

따라서 사용자가 평균임금을 기초로 하여 부당해고 기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 용이하게 산정할 수 없고, 취업규 규칙이나 임금지급 관행에 의해 임금액을 특정하거나 임금을 정확히 특정할 수 없는 사정이 있으며, 사용자가 일응 합리적인 근거가 있는 산정기준을 적용하여 금액을 산정하기도 어려운 경우에는 구제명령의 이행이 불가능할 정도로 불특정하여 그 구제명령은 당연무효라고 하여야 할 것이다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 구제명령 중 '부당승무정지 기간 동안 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급할 것'을 명하는 부분은 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 A, B, C 사이에 체결된 근로계약 및 원고의 취업규칙의 내용에 비추어 C의 경우에는 평균임금을 기초로 하여 부당해고 기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 용이하게 산정할 수 있는 것으로 보이는 반면, A, B의 경우에는 평균임금을 산정할 아무런 근거가 없어 평균임금을 기초로 하여 부당해고 기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 용이하게 산정할 수 없을 뿐 아니라, 취업규칙에 의하여 임금액을 특정하거나 이를 특정할 합리적인 근거가 있는 산정기준을 찾기도 어려워 보이는 점, ② 실제로 원고가 이 사건 구제명령에 따른 임금상당액의 지급을 위하여 피고 소속 담당 자에게 수차에 걸쳐 A, B의 임금상당액이 얼마인지 특정해 달라고 요구하였음에도 피고 소속 담당자는 '우리도 산출을 하지 못한다'는 취지의 답변을 한 사실이 있는 점(당심 증인 D의 증언), ③ A, B이 원고를 상대로 제기한 민사소송에서 법원도 임금상당액 산정이 곤란하여 조정으로 분쟁을 해결하기에 이른 점(갑 제11호증의 기재), ④ 이 사건 소송에서 피고는 원고가 A, B에게 '최저임금 상당액을 지급하였어야 한다는 주장만 할 뿐 구체적으로 그 금액이 얼마인지는 피고도 특정하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 구제명령 중 C에 대한 임금상당액 지급명령 부분은 구제명령의 이행이 불가능할 정도로 불특정하여 그 하자가 중대하고 명백하다고 보기 어려우나, A, B에 대한 임금상당액 지급명령 부분은, 노동위원회가 원직복직 외에 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령을 하고 이를 불이행하는 경우 이행강제금을 부과할 수 있도록 규정한 취지가 부당해고 등으로 일정 기간 근로를 제공하지 못하여 임금을 받지 못한 근로자들의 생활고를 잠정적으로나마 신속·간이하게 해결하기 위한 것이라는 점을 고려할 때 피고로서는 잠정적이고 신속·간이 한 해결수단인 임금상당액 지급명령을 함에 있어 원고와 A, B 사이에 이에 관하여 불필요한 분쟁이 생기지 않도록 가급적 그 금액을 특정하여 줄 필요가 있다고 봄이 상당함에도 그렇게 하지 않고 만연히 원고에게 그 책임을 떠넘기는 행정편의주의적 태도를 취한 것으로 볼 수밖에 없어 바람직하지 않을 뿐 아니라, 구제명령의 이행이 불가능할 정도로 불특정하여 그 하자가 중대하고 명백하므로, 당연무효라고 봄이 상당하다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 A, B에 대한 부분에 한하여 이유 있다.

다) 이 사건 부과처분의 위법 여부

그러므로 이 사건 부과처분 중 원고가 이 사건 구제명령 중 당연무효에 해당하는 A, B에 대한 임금상당액 지급명령을 이행하지 않았음을 이유로 한 이행강제금 (5,000,000원) 부분은 위법하다.

2) 두 번째 주장에 대한 판단

가) 이 사건 구제명령 중 원직복직 명령의 이행과 관련된 원고의 주장에 대하여, 원고는, 이 사건 부과처분은 원고가 이 사건 구제명령 중 원직복직 명령을 불이행하였다는 점도 그 근거로 한 것이라는 전제하에 자신은 위 원직복직 명령을 이행하였으니 이 사건 부과처분은 위법하다는 취지의 주장을 하나, 피고는 원고가 이 사건 구제명령 중 원직복직 명령은 이행하였으나 임금상당액 지급명령은 이행하지 않았다는 이유로 이 사건 부과처분을 한 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 그 전제가 잘못된 것이어서 이유 없다.

나) 이 사건 구제명령 중 C에 대한 임금상당액 지급명령을 이행하였는지 여부 (이 사건 구제명령 중 A, B에 대한 임금상당액 지급명령의 불이행을 이유로 한 이 사건 부과처분 부분이 위법함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 A, B에 대한 임금상당액 지급명령을 이행하지 않은 데에 정당한 사유가 있다는 이 부분 주장에 대하여는 더 이상 판단할 필요가 없게 되었다) 갑 제3호증의 5, 갑 제6호증의 2, 을 제6호증의 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2010. 3. 19. C에게 5개월분의 임금으로 458,950원씩 4회, 556,750원 1회 합계 2,392,550원을 지급한 사실, 이에 대하여 C가 이의를 제기하며 2010. 3. 25. 위 금액을 반환하자 원고는 C의 이의를 일부 받아들여 2010. 4.경 C에게 418만원을 송금하려고 하였으나 C의 계좌가 막혀 이를 지급하지 못한 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 원고가 산정한 위 임금 액수는 근로자의 근무실적이나 근무태도 등과 상관 없이 일률적으로 지급하게 되는 임금 항목들(즉, 기본급, 차량 관리수당, 근속수당, 상여금)의 합계로서, 원고 나름대로 취업규칙 및 근로계약을 기초로 합리적인 기준에 따라 지급해야 할 임금상당액을 산정하려고 노력한 것으로 보이는 점, 비록 노동위원회규칙 제79조에서는 임금상당액 지급의무가 이행되었는지 여부를 구제명령의 이행기한까지 그 금액을 '전액' 지급하였는지 여부를 기준으로 판단하도록 규정하고 있기는 하나, 객관적으로 타당한 임금상당액의 구체적인 액수는 결국 당사자 사이의 의사의 합치 또는 민사소송 등을 통하여서만 확정이 가능할 것인 점, 따라서 원고가 합리적인 기준에 따라 성실하게 산정한 임금상당액을 지급한 경우라면 그 액수가 객관적으로 타당한 임금상당액에 미치지 못한다고 하더라도 그 불이행에 정당한 사유가 있다고 봄이 상당한 점까지 보태어 보면, 원고는 이 사건 구제명령 중 C에 대한 임금상당액 지급명령 부분을 이행하였다거나 그렇지 않다고 하더라도 그 불이행에 정당한 사유가 있다고 할 것이다.

그러므로 이 사건 부과처분 중 원고가 이 사건 구제명령 중 C에 대한 임금상당액 지급명령을 이행하지 않았음을 이유로 한 이행강제금(2,500,000원) 부분 역시 위법하다.

3) 소결

따라서 원고의 세 번째 주장에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 부과처분은 모두 위법한 것으로서 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결 중 이 사건 부과처분 중 A, B에 대한 이행강제금 부분(5,000,000원)에 해당하는 원고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하며, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사조영범

판사김성률