2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

"가. ○○지방국세청장은 2004.7.2.부터 같은 해 10.29.까지 주식회사 ○○○(이하' ○○○' 이라고만 한다)에 대한 주식변동조사를 한 결과, ○○○의 대표이사이자 대주주인 정○이 2000.4.24. 원고들에게 각 14,000주씩 합계 28,000주(이하 이 사건 주식' 이라고 한다)를 명의 신탁한 사실을 밝혀내고 피고들에게 과세자료를 통보하였다.", "나. 이에 2005.2.3.피고 ○○○세무서장은 원고 박○○에게, 피고 ○○세무서장은 원고 김○○에게 구 상속세 및 증여세법(2002.12.18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의2(명의신탁재산의 증여의제) 규정을 근거로 각 2억 1,000만원의 증여세를 부과하였다(이하 당초처분' 이라고 한다).", "다. 이에 대하여 원고들은 2005.4.28.국세심판원에 심판청구를 하였고, 국세심판원에서 2006.10.31. 이 사건 주식의 1주당 가액 50,000원을 24,000원으로 평가하라는 취지의 결정을 함에 따라 피고들은 2006.12.11. 원고들에게 부과한 증여세액을 당초의 각 2억 1,000만원에서 각 8,008만원으로 각 감액 경정하였다(이하 당초처분 중 위와 같이 감액된 부분을 이 사건 처분' 이라고 한다).",[인정근거]다툼 없는 사실, 을 제1 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

○○○의 대주주인 정○은 ○○○의 코스닥시장 등록요건을 갖추기 위하여 이 사건 주식을 원고들에게 명의 신탁한 것이므로 조세회피목적으로 위 주식을 명의 신탁한 것이 아님에도 불구하고, 피고들이 구 상속세 및 증여세법 소정의 증여 의제조항을 적용하여 원고들에 대하여 증여세를 부과한 것은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다

다. 판단

(1) 구 상속세 및 증여세법 제41조의2 제1항 규정의 입법취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피 행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로 명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하고, 또한 그 단서 소정의 조세를 증여세에 한정할 수 없으며, 명의신탁에 있어서 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다 할 것이다(대법원 2005.1.27.선고 2003두4300판결, 2004.12.23.선고 2003두 13649판결 등 참조).

(2) 그러므로 살피건대, 갑 제4내지 22호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 정○이 1999년 말경부터 ○○○의 코스닥 등록을 추진하는 과정에서 자신이 보유하고 있던 ○○○의 주식을 자신의 친구들이나 원고들과 같이 ○○○ 직원들에게 명의 신탁하는 방법을 통해 자신의 ○○○에 대한 주식보유비율을 낮춘 사실은 인정되나, 그와 같은 사정만으로 원고들의 주장과 같이 정○이 조세회피목적 없이 오로지 ○○○을 코스닥시장에 등록하기 위한 목적의 주식 분산의 일환으로 원고들에게 이 사건 각 주식의 소유 명의를 신탁하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을제1, 6, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17호 증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 비상장주식의 경우 배당소득은 종합과세 되어 누진세율이 적용되므로 이사건 주식의 명의신탁 기간 중 ○○○의 주식 배당절차가 이루어지는 경우 종합소득세의 누진세율 부담을 회피하여 종합소득세가 경감되는 점, ② 이 사건 주식을 명의신탁한 후인 2000.5.4.부터 2004.12.31.사이에 정○의 ○○○에 대한 실제 지분율은 66.0%[정○의 지분39% + 정○의 명의 신탁한 지분(원고들과 김○○, 김○○, 안○○, 임○○, 홍○○, 김○○, 손○○, 주○○ 각 2.7%)]이고, 위 기간 중 ○○○의 납세의무가 성립하는 부가가치세 등 국세 체납액이 8,851,019,833원에 달하므로, 위 정○이 국세기본법 제39조에 의하여 과점주주로서 위 국세 체납액 중 5,841,673,090원[8,851,019,833원(체납액) ☓66%(정○의 실제 지분율)]에 대한 제2차 납세의무를 부담하여야 함에도 불구하고, 주식의 명의신탁을 통해 주주 명의를 달리함으로써 ○○○에 대한 정○의 지분율이 39%에 불과한 것으로 신고 되어 정○이 위 체납세액에 대한 제2차 납세의무 부담을 회피한 점, ③ 정○이 실제지분율에 따를 경우 과점주주로서 지방세법 제105조 소정의 간주취득세 19,761,293원[1,492,067,653원(○○○의 부동산 등 가액 합계) ☓2%(취득세율)☓66%(00의 실제 지분율)]을 부담하여야 하는 점, ④ 원고들에게 이 사건 주식을 명의신탁 할 당시 시행중이던 구 소득세법(2000.12.29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제157조에 의하면 코스닥 상장법인의 주식양도에 대하여는 발행주식 총수의 3% 이상을 소유한 주주의 경우에만 양도소득세가 부과되고, 3% 미만의 주식을 소유한 주주의 경우에는 주식양도시 비과세되고 있었는데, 정○이 원고들에게 발행주식 총수의 3%에 근소하게 못 미치는 비율의 주식을 명의 신탁한 사정에 비추어 정○이 이 사건 주식을 명의 신탁할 당시 ○○○의 코스닥 등록 후 보유 주식을 매각할 경우 생기는 양도소득세의 최소화를 염두에 두었던 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 주식의 명의신탁일인 2000.4.24.이후 ○○지방국세청의 ○○○에 대한 세무조사일인 2004.7.경까지도 계속하여 이 사건 주식이 원고들에게 명의 신탁되어 있었던 점등을 종합하면 정○이 원고들에게 이 사건 주식을 명의 신탁함에 있어 누진세인 종합소득세의 부담을 경감시키고, 과점주주로서 받게 되는 세법상의 불이익과 의 ○○○코스닥 등록 후 주식 매각 시 부담할 수 있는 양도소득세를 회피하려는 등의 조세회피 목적이 있었다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 주식의 명의신탁이 오로지 코스닥 등록 시 필요한 주식분산요건을 충족하기 위한 것이었다는 취지의 원고들의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 이사건 청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.

관계법령

[구 상속세 및 증여세법(2002.12.18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다)]

제41조의2 (명의신탁재산의 증여의제)

① 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외 한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여 받은 것으로 본다. 다만 각 호의1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 조세회피 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우

2. 주식 또는 출자 지분(이하 이 조에서 ″주식 등″이라 한다)중 1997년 1월 1일전에 신탁 또는 약정에 의하여 타인명의로 주주명부 또는 사원명부에 기재되어 있거나 명의개서 되어있는 주식 등에 대하여1998년 12월 31일까지의 기간(이하 이 조에서 ″유예기간″이라 한다)중 실제소유자명의로 전환한 경우. 다만, 당해 주식 등을 발행한 법인의 주주(출자자를 포함한다)와 특수 관계에 있는 자 및 1997년 1월 1일 현재 미성년자인 자의 명의로 전환한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우와 제1항 제2호의 규정에 의한 유예기간 중에 주식 등의 명의를 실제소유자명의로 전환하지 아니하는 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다.

③ 제1항 제2호의 규정은 주식 등을 유예기간 중에 실제소유자명의로 전환하는 자가 당해 주식을 발행한 법인 또는 그 출자된 법인의 본점 또는 주된 사무소의 관할세무서장에게 그 전환내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 제출하는 경우에 한하여 이를 적용한다.

④ 재1항의 규정은 신탁업법 또는 증권투자신탁업법에 의한 신탁재산인 사실의 등기 등을 하는 경우와 비거주자가 법정대리인 또는 재산관리인의 명의로 등기 등을 하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

⑤ 제1항 제1호 및 제2항에서 ″조세″라 함은 국세기본법 제2조 제1호 및 제7호에 규정된 국세 및 지방세와 관세법에 규정된 관세를 말한다.

[구 국세기본법(2006.4.28. 법률 제7930호호 개정되기 전의 것)]

제39조(출자자의 제2차 납세의무)

① 법인(주식을 한국증권거래소에 상장한 법인을 제외한다)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세 · 가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다. 다만, 제2호의 규정에 의한 과점주주의 경우에는 그 부족액을 그 법인의 발행주식 총수(의결권이 없는 주식을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 출자총액으로 나눈 금액에 과점주주의 소유주식수(의결권이 없는 주식을 제외한다)또는 출자액(제2호 가목 및 나목의 과점주주의 경우에는 당해 과점주주가 실질적으로 권리를 행사하는 주식수 또는 출자액)을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다.

2. 과점주주 중 다음 각목의 1에 해당하는 자

가. 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상의 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자

② 제1항 제2호에서 ″과점주주″라 함은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자로서 그들의 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상인 자들(이하 ″과점주주″라 한다)을 말 한다

[지방세법(2000.12.29. 법률 제6305호로 개정되기 전의 것)]

제105조(납세의무자등)

⑥ 법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써 제22조 제2호의 규정에 의한 과점주주(법인설립시에 발행하는 주식 또는 지분을 취득함으로써 과점주주가 된 경우를 제외한다)가 된 때에는 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 차량, 기계장비, 입목, 항공기, 선박, 광업권, 어업권, 골프회원권, 콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권을 취득한 것으로 본다. 다만 이 법 및 기타 법령의 규정에 의하여 취득세가 비과세 또는 감면되는 부분에 대하여는 그러하지 아니하다.

[구 소득세법(2000.12.29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것)]

제94조(양도소득의 범위) 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

3. 한국증권거래소에 상장된 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득

4. 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득

[구 소득세법 시행령(2000.12.29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것)]

제157조(토지등의 범위)

④ 법 제94조 제3호에서 ″대통령령이 정하는 것″이라 함은 증권거래법 제2조 제12항의 규정에 의한 유가증권시장(이하 이 장에서 ″유가증권시장″이라 한다)에 상장된 주권을 발행한 법인(이하 이 장에서 ″주권상장법인″이라 한다)의 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 ″주식등″이라 한다)으로서 다음 각호의 1에 해당하는 자(이하 이 장에서 ″대주주등″이라 한다)가 양도하는 주식등을 말한다. 다만, 제158조 제1항 제1호 제4호 또는 제5호에 해당하는 주식 등을 제외한다.

1. 주권상장법인의 주식등을 소유하고 있는 주주 또는 출자자 1인(이하 이 장에서 ″주주 1인″이라 한다)및 그와 국세기본법시행령 제20조의 규정에 의한 친족 기타 특수 관계에 있는 자 (이하 이 장에서 ″기타주주″라 한다)가 주식등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 당해 법인의 주식등의 합계액의 100분의3 이상을 소유한 경우의 당해 주주 1인 및 기타주주. 이 경우 직전사업연도 종료일 현재에는 100분의3에 미달하였으나 그 후 주식등을 취득함으로써 100분의 3이상을 소유하게 되는 때에는 그 취득일 이후의 주주 1인 및 기타주주를 포함한다. 끝.

[서울고등법원2007누35076 (2008.05.29)]

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

따라서, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.