[2] 갑과 을이 통모하여 은행으로부터 대출을 받기 위해 갑을 임대인, 을을 임차인으로 하는 임대차계약서를 허위로 작성한 후 이를 주계약으로 삼아 갑의 임대차보증금반환의무 불이행을 보험사고로 하는 보증보험계약을 체결하고, 은행은 그 이행보증보험증권을 담보로 을에게 대출을 한 사안에서, 위 보증보험계약은 성립할 당시 주계약인 임대차계약이 통정허위표시로서 아무런 효력이 없어 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당하므로 상법 제644조 에 따라 무효라고 한 사례

[3] 보험사고 발생이 확정되어 있는 보험계약이 상법 제644조 단서에 따라 유효하기 위해서는 계약 관련자들 모두가 선의여야 하는지 여부(적극)

[4] 보증보험계약이 보험계약으로서 효력이 없는 경우, 이를 보증계약으로서 유효하다고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 갑과 을이 통모하여 실제 임대차계약을 체결하거나 임대차보증금을 수수함이 없이 은행으로부터 대출을 받기 위하여 허위로 갑을 임대인, 을을 임차인으로 하는 임대차계약서를 작성한 후, 갑이 보증보험회사와 그 임대차계약을 주계약으로 삼아 임대인이 임대차보증금반환의무를 불이행하는 보험사고가 발생할 경우 보증보험회사가 보험금수령권자로 지정된 은행에 직접 보험금을 지급하기로 하는 내용의 보증보험계약을 체결하고, 은행은 을로부터 그 보증보험계약에 따른 이행보증보험증권을 담보로 제공받고 을에게 대출을 한 사안에서, 위 보증보험계약은 성립할 당시 주계약인 임대차계약이 통정허위표시로서 아무런 효력이 없어 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당하므로 상법 제644조 에 따라 무효라고 본 사례.

[3] 상법 제644조 단서는 보험자와 보험계약자 및 피보험자가 선의인 경우에는 예외적으로 보험사고의 발생이 확정되어 있는 경우라도 보험계약을 유효로 하고 있는데, 이는 예외 사유로서 계약의 관련자들 모두가 선의일 것을 요구하는 것이다.

[4] 민법의 보증에 관한 규정은 그 성질에 반하지 않는 한 보증보험계약에도 적용되기는 하나, 이는 성질상 허용되는 범위 내에서 보증의 법리가 보증보험에도 적용될 수 있다는 것에 불과할 뿐, 이로써 보험계약이 민법상 순수한 보증계약과 같게 된다거나 보증계약으로 전환된다는 의미로 볼 수는 없다. 따라서 보증보험계약이 보험계약으로서 효력이 없다면 이는 그 자체로 무효이고, 이를 보증계약으로나마 유효하다고 할 수는 없다.

1. 제1점에 대하여

가. 상법 제644조 의 규정에 의하면, 보험계약 당시에 보험사고가 발생할 수 없는 것인 때에는 보험계약의 당사자 쌍방과 피보험자가 이를 알지 못한 경우가 아닌 한 그 보험계약은 무효로 되는바, 보증보험계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 계약이 유효하게 성립하기 위해서는 계약 당시에 보험사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 우연성과 선의성의 요건을 갖추어야 할 것이다.

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1을 임대인, 소외 2를 임차인으로 하여 위 두 사람 사이에 체결된 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)은, 위 두 사람이 통모하여 실제 임대차계약을 체결하거나 임대차보증금을 수수함이 없이 원고로부터 대출을 받기 위하여 허위로 작성된 것이고, 소외 1과 피고 사이의 보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)은 이 사건 임대차계약을 주계약으로 삼아 임대인이 임대차보증금반환의무를 불이행하는 보험사고가 발생할 경우 피고가 보험금수령권자로 지정된 원고에게 직접 보험금을 지급하기로 하는 내용의 것인데, 원고는 소외 2로부터 이 사건 보증보험계약에 따른 이행보증보험증권을 담보로 제공받은 후 소외 2에게 이 사건 대출을 하였음을 알 수 있다.

사정이 이러하다면, 이 사건 보증보험계약이 성립될 당시에는 주계약인 임대차계약이 통정허위표시로서 아무런 효력이 없어 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당하므로 이 사건 보증보험계약은 상법 제644조 의 규정에 따라 무효라고 보아야 할 것이다. 그리고 이 사건 보증보험계약이 무효로 된 것은 위와 같이 보험계약으로서의 고유한 요건을 갖추지 못한 것이 그 원인이므로, 원고가 주계약인 이 사건 임대차계약이 통정허위표시인 사정을 알지 못하고 이 사건 대출에 이르렀다고 하더라도 이 사건 보증보험계약의 보험자인 피고가 원고에 대하여 이 사건 보증보험계약이 무효임을 주장할 수 없다고 볼 것은 아니다.

원심이, 이 사건 보증보험계약이 상법 제644조 의 규정에 의하여 무효라고 판단한 것은 정당하다.

상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

나. 한편, 상법 제644조 단서는 보험자와 보험계약자 및 피보험자가 선의인 경우에는 예외적으로 보험사고의 발생이 확정되어 있는 경우라도 보험계약을 유효로 하고 있는데, 이는 예외 사유로서 계약의 관련자들 모두가 선의일 것을 요구하는 것이다 ( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2002다20889 판결 참조). 그런데 이 사건에서는 보험계약자 소외 1, 피보험자 소외 2가 모두 임대차계약의 무효에 대하여 알고 있었고, 따라서 보험사고가 발생할 수 없는 것이라는 것 또한 알고 있었으므로 위 단서에서 정한 예외 사유에 해당한다고 할 수 없다.

다. 마지막으로, 「민법」의 보증에 관한 규정은 그 성질에 반하지 않는 한 보증보험계약에도 적용되기는 하나, 이는 성질상 허용되는 범위 내에서 보증의 법리가 보증보험에도 적용될 수 있다는 것에 불과할 뿐, 이로써 보험계약이 민법상 순수한 보증계약과 같게 된다거나 보증계약으로 전환된다는 의미로 볼 수는 없다. 따라서 보증보험계약이 보험계약으로서 효력이 없다면 이는 그 자체로 무효이고, 이를 보증계약으로나마 유효하다고 할 수는 없다.

라. 결국 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 보증보험계약의 유효성 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 제2점에 대하여

이 부분 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서, 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.