원심판결을 파기한다.

피고인을 판시 제1, 2죄에 대하여 징역 2월에, 판시 제3 내지 5죄에...

1. 항소이유의 요지 피고인이 반성하고 있는 점 등에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(판시 제1, 2죄에 대하여 징역 4월, 판시 제3 내지 5죄에 대하여 징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인은 2011. 9. 7. 대구지방법원에서 피해자 N에 대한 사기죄로 징역 4월, 피해자 O에 대한 사기죄, 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반죄로 징역 6월을 선고(대구지방법원 2011고단473호 사건)받고 형을 복역하던 중 2012. 5. 25. 가석방되어 2012. 7. 6. 그 남은 형기가 경과하였다.

한편 피고인은 판시 범죄사실 제1, 2항의 범행을 2010. 11. 11.에, 판시 범죄사실 제3항의 범행을 2012. 6. 20.에, 판시 제4항의 범행을 2012. 8. 12., 2013. 4. 22.에, 판시 제5항의 범행을 2012. 11. 1., 2013. 4. 25., 2013. 여름경, 2013. 10. 1.경 저질렀다.

형법 제35조 제1항은 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다.

이 사건 범죄사실 제1 내지 3항의 범행은 피고인이 형의 집행을 종료하기 전에 저지른 것이어서 누범에 해당하지 않는다(범죄사실 제3항의 범행은 가석방 기간 중에 저지른 것인데 이 역시 형 집행 종료 후에 죄를 범한 것은 아니므로 누범 가중을 할 수는 없다). 그런데 원심판결은 이 사건 범죄사실 제1 내지 3항의 범행도 누범에 해당한다고 보아 이에 형법 제35조를 적용함으로써 누범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 원심판결은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 형사소송법...