원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 1) 피고인은 피해자 B에게 식당의 토지나 건물이 피고인의 소유라고 말한 사실이 없고, 채무 6억 원 상당이 있다는 사실을 고지하기도 하였음에도 피해자가 자발적으로 피고인을 도와준 것인바 기망행위나 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 2) 피고인은 피해자 I으로부터 돈을 차용할 당시에는 변제할 의사나 능력이 있었으나 2015. 8.경 이후 부정청탁및금풍등수수의금지에관한법률이 시행되어 식당 운영이 힘들어지면서 이자와 원금을 변제하지 못한 것일 뿐이므로 기망행위나 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다

(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 참조). 그리고 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할...