검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력 제한에 관한 형사소송법 제312조 제3항 이 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 여기서 말하는 ‘공범’의 의미 / 위 규정에서 정한 ‘그 내용을 인정할 때’의 의미

형사소송법 제312조 제3항

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 (공2009하, 1910) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 (공2010하, 1529) 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 (공2020하, 1425)

피고인

검사

수원지법 2020. 10. 28. 선고 2019노6618 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 공소사실의 요지와 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실은, 피고인이 공소외 1과 공모하여 ① 가공의 세금계산서를 수수하기 위해 공소외 2로부터 명의를 빌려 ‘○○’이라는 업체의 사업자등록을 함으로써 조세의 회피 등을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하고, ② 위 ‘○○’에서 공소외 1이 운영하는 업체에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 이를 공급한 것처럼 허위 매출세금계산서를 발급하였다는 것이다.

나. 원심은 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인이 원심에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인과 공범관계에 있거나 필요적 공범 내지 대향범 관계에 있는 자에 대한 경찰 피의자신문조서인데 피고인이 원심에서 그 내용을 부인하므로 역시 증거능력이 없으며, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실에 관여하였다고 인정하기에 부족하다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2. 대법원의 판단

가. 형사소송법 제312조 제3항 은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바 ( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 등 참조), 여기서 말하는 ‘공범’에는 형법 총칙의 공범 이외에도, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 내지 대향범도 포함된다 ( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결 , 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 등 참조). 그리고 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다 ( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 등 참조).

나. 1) 기록에 의하면, 중부지방국세청장이 피고인과 공소외 2의 수사기관 진술 내용 등을 토대로 ‘공소외 2가 명의대여자, 피고인이 명의대여를 받은 자로서, 조세의 회피 등을 목적으로 피고인이 공소외 2의 성명을 사용하여 ○○이라는 업체의 사업자등록을 하고, 공소외 2가 자신의 성명을 사용하여 피고인에게 위 업체의 사업자등록을 할 것을 허락하였다.’는 이유로 피고인과 공소외 2를 각 조세범 처벌법 제11조 제1항 , 제2항 위반으로 고발한 사실을 알 수 있고, 이 사건 공소사실 중 타인 명의 사업자등록 부분은 위 고발 사실을 기초로 하는바, 공소외 2에 대한 경찰 피의자신문조서는 피고인과 필요적 공범 내지 대향범 관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서로서, 형사소송법 제312조 제3항 에 따라 피고인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 인정된다고 봄이 타당하다.

2) 한편 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 일관하여 타인 명의 사업자등록 및 허위세금계산서 발급에 대해 알지 못한다는 취지로 주장하면서 이 사건 공소사실을 부인하였으므로, 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 피고인이 타인 명의 사업자등록 및 허위세금계산서 발급에 관여하였다는 취지의 진술 내용을 인정하지 않는 것으로 보아야 한다. 따라서 기록상 증거목록에 피고인이 원심 제2회 공판기일에서 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서에 동의한 것으로 기재되어 있는 것은 착오 기재이거나 아니면 공소외 1, 공소외 2가 그 조서 내용과 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 인정한다는 것을 ‘동의’로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 위 각 경찰 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결 , 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1132 판결 등 참조).

다. 따라서 위 각 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제312조 제3항 , 제318조 제1항 에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.