은 이 사건 파견결정으로 인해 파견될 당사자가 아님은 청구인 스스로 인정하는 바와 같고 현재 군복무중이거나 군입대 예정자도 아니

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다. 그렇다면, 청구인은 이 사건 파견결정에 관하여 일반 국민의 지위에서 사실상 또는 간접적인 이해관계를 가진다고 할 수는 있으나, 이 사건 파견결정으로 인하여 청구인이 주장하는 바와 같은 행복추구권 등 헌법상 보장된 청구인 자신의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받는다고는 할 수 없다.

【참조조문】

헌법 제5조, 제10조, 제60조 제2항, 제73조, 제74조 제1항

헌법재판소법 제68조 제1항

【참조판례】

1. 헌재 2003. 12. 18. 2003헌마255 ㆍ256(병합), 판례집 15-2, 655, 662

별개의견：헌재 2003. 12. 18. 2003헌마255 ㆍ256(병합), 판례집 15-2, 655, 660

【당 사 자】

청 구 인　이명훈

국선대리인 변호사　이영복

대통령

청구인의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 일반 국민의 한 사람인바, 대한민국 정부가 2003. 10. 18. 국군을 이라크에 파견하기로 한 것은 침략적 전쟁을 부인한다고 규정하고 있는 헌법 제5조에 위반될 뿐만 아니라 특히 의무복무를 하는 일반 사병은 급여를 받는 직업군인인 장교 및 부사관과 달리 실질적으로 급여를 받지 못하는 바 일반 사병을 이라크에 파견하는 것은 국가안전보장 및 국방의 의무에 관한 헌법규정에 위반된다는 이유로 2003. 11. 17. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여

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위 파병의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 심판의 대상

심판청구서에는 ‘국가안전보장회의가 2003. 10. 18. 일반사병을 이라크에 파견하기로 한 결정’의 위

헌확인을 구하고 있다. 그러나 국가안전보장회의는 헌법상 대통령의 자문기관에 불과할 뿐 공권력의 행사, 특히 문제된 국군의 외국에의 파견이라는 국가행위(공권력행사)의 주체가 될 수 없다. 가사 국가안전보장회의가 그와 같은 결정(의결)을 하더라도 이는 국군통수권자인 대통령의 결정으로 볼 수 있음은 별론으로 하고 국가기관 내부의 의사결정, 특히 대통령에 대한 권고 내지 의견제시에 불과할 뿐 법적 구속력이 있거나 대외적 효력이 있는 행위라고 볼 수는 없다.

살피건대 국가안전보장회의는 국가안보와 관련한 대외정책ㆍ군사정책의 수립에 관하여 헌법상 대통령의 자문기관이고 그 의결에 구속력이 없어 그 자체로는 법적 효력이 없지만, 대통령이 대외ㆍ군사정책의 수뇌부가 모인 가운데 자문을 거쳐 의결로 파병을 결정하고 공표하였다면 그 결정은 실질적으로 대통령의 파병결정이라고 할 것이므로 이 사건의 심판대상을 대통령의 파병결정으로 보아야 옳다고 할 것이며, 청구인의 청구취지에도 부합한다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 심판의 대상은 ‘대통령이 2003. 10. 18. 국군(일반사병)을 이라크에 파견하기로 한 결정(이하, ‘이 사건 파견결정’이라고 한다)’의 위헌여부라고 할 것이다.

(2) 관련 조항

헌법(1987. 10. 29. 전문개정된 것)

제5조 ① 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.

제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.(이하 생략)

제60조 ② 국회는 선전포고, 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국 영역 안에서의 주류에 대한 동의권을 가진다.

제74조 ① 대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다.

제91조 ① 국가안전보장에 관련되는 대외정책ㆍ군사정책과 국내정책의 수립에 관하여 국무회의의 심의에 앞서 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가안

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전보장회의를 둔다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장 요지

(1) 이라크전쟁은 침략전쟁이라는 것이 세계 다수국가에서 인정하는 바인데, 침략전쟁에 국군을 파견하기로 한 이번 결정은 “침략적 전쟁을 부인한다”고 규정하고 있는 헌법 제5조 제1항에 위반된다.

(2) 국군파견이 결정되었다면 장교나 하사관의 파병보다도 국군 사병의 파견이 필수적인데, 그렇게 되면 헌법상 모든 국민은 국방의 의무를 부담하고 있으므로 군복무중인 자나 군입대 예정자나 군대에 복무중인 자녀를 가진 부모들의 평온은 흔들리게 될 것이고, 이는 행복을 추구할 권리를 침해당하게 된다.

나. 관계기관의 의견 요지

(1) 대통령(국가안전보장회의의장)의 답변

이 사건 헌법소원심판의 대상은 국가안전보장회의의 2003. 10. 18.자 이라크에 대한 국군의 추가파견 결정이라고 할 것이나, 국가안전보장회의의 결정은 국가기관 내부의 의사결정행위에 대한 필요적 자문에 불과할 뿐 그 자체로는 국민의 권리ㆍ의무에 직접 법률효과를 발생시키는 행위가 아니다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사가 아닌 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다. 가사 위 국가안전보장회의의 파병결정이 공권력의 행사에 해당한다고 하더라도 위 결정으로 인하여 청구인 자신의 기본권이 현재 그리고 직접 침해된다고 할 수 없어 이 역시 부적법하다.

(2) 국방부장관의 의견

(가) 이 사건 심판대상인 대통령의 2003. 10. 18.자 국군의 이라크에의 추가 파견결정은 국회의 동의가 있기까지는 국가기관 내부의 의사결정 과정에 불과하고 국민에 대한 직접적인 법률효과를 가져오는 것이 아니어서 이에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.

(나) 위 파병결정은 (ⅰ) 대통령이 헌법상 부여된 국가원수 또는 집행부 수반으로서의 지위에서 행사하는 권력적 행위이고, (ⅱ) 파병여부의 결정은 그것이 국익에 미치는 영향, 동맹국과의 관계 및 북한 핵 사태의 원만한 해결과 한ㆍ미 동맹관계 공고화 등 여러 가지 국내ㆍ외적인 정치상황을 고려한 고도의 정치적 결단이며, (ⅲ) 위 결정이 국회의 동의 얻은 경우 민주적 정당성에

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있어서 그에 미치지 못하는 헌법재판소가 그 위헌여부를 판단하는 것은 부적절하고, (ⅳ) 위 결정에 대한 위헌판단이 있는 경우 이를 강제할 법적 수단이 없다는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건

파견결정은 이른바 통치행위에 해당하는바, 통치행위에 대한 사법심사는 자제되어야 하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.

(다) 청구인은 위 파병결정과 단지 간접적, 사실적 이해관계를 가지고 있을 뿐, 청구인이 주장하고 있는 기본권 침해와 직접 법률적 관련이 없어 이 사건 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다.

3. 판　단

헌법은 대통령에게 다른 나라와의 외교관계에 대한 권한과 함께 선전포고와 강화를 할 수 있는 권한을 부여하고 있고(제73조) 헌법과 법률이 정하는 바에 따라 국군을 통수하는 권한을 부여하면서도(제74조 제1항) 선전포고 및 국군의 외국에의 파견의 경우 국회의 동의를 받도록 하여(제60조 제2항) 대통령의 국군통수권 행사에 신중을 기하게 함으로써 자의적인 전쟁수행이나 해외파병을 방지하도록 하고 있다.

이 사건과 같은 외국에의 국군의 파견결정은 파견군인의 생명과 신체의 안전뿐만 아니라 국제사회에서의 우리나라의 지위와 역할, 동맹국과의 관계, 국가안보문제 등 궁극적으로 국민 내지 국익에 영향을 미치는 복잡하고도 중요한 문제로서 국내 및 국제정치관계 등 제반상황을 고려하여 향후 우리나라의 바람직한 위치, 앞으로 나아가야 할 방향 등 미래를 예측하고 목표를 설정하는 등 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안이다.

따라서 그와 같은 결정은 그 문제에 대해 정치적 책임을 질 수 있는 국민의 대의기관이 관계분야의 전문가들과 광범위하고 심도 있는 논의를 거쳐 신중히 결정하는 것이 바람직하며 우리 헌법도 그 권한을 국민으로부터 직접 선출되고 국민에게 직접 책임을 지는 대통령에게 부여하고 그 권한행사에 신중을 기하도록 하기 위해 국회로 하여금 파병에 대한 동의여부를 결정할 수 있도록 하고 있는바, 현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치구조하에서 대의기관인 대통령과 국회의 그와 같은 고도의 정치적 결단은 가급적 존중되어야 한다.

따라서 이 사건과 같은 파견결정이 헌법에 위반되는지의 여부 즉 세계평화와 인류공영에 이바지하는 것인지 여부, 국가안보에 보탬이 됨으로써 궁극적으로는 국민과 국익에 이로운 것이 될 것인지 여부 및 이른바 이라크전쟁이

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국제규범에 어긋나는 침략전쟁인지 여부 등에 대한 판단은 대의기관인 대통령과 국회의 몫이고, 성질상 한정된 자료만을 가지고 있는 우리 재판소가 판단하는 것은 바람직하지 않다고 할 것이며, 우리 재판소의 판단이 대통령과 국회의 그것보다 더 옳다거나 정확하다고 단정짓기 어려움은 물론 재판결과에 대하여 국민들의 신뢰를 확보하기도 어렵다고 하지 않을 수 없다.

기록에 의하면 이 사건 파병은 대통령이 파병의 정당성뿐만 아니라 북한 핵 사태의 원만한 해결을 위한 동맹국과의 관계, 우리나라의 안보문제, 국ㆍ내외 정치관계 등 국익과 관련한 여러 가지 사정을 고려하여 파병부대의 성격과 규모, 그리고 파병기간을 국가안전보장회의의 자문을 거쳐 결정한 것으로, 그 후 국무회의 심의ㆍ의결을 거쳐 국회의 동의를 얻음으로써 헌법과 법률에 따른 절차적 정당성을 확보했음을 알 수 있다.

살피건대, 이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 오랜 민주주의 전통을 가진 외국에서도 외교 및 국방에 관련된 것으로서 고도의 정치적 결단을 요하는 사안에 대하여는 줄곧 사법심사를 자제하고 있는 것도 바로 이러한 취지에서 나온 것이라 할 것이다. 이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다.

그렇다면 이 사건 파견결정에 대한 사법적 판단을 자제함이 타당하므로 아래 4.와 같은 재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

4. 재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 별개의견

우리는 다수의견의 결론에 동의하나 다음과 같이 그 이유를 달리한다.

우리 헌법은 제111조 제1항 제5호에서 국민의 권리구제수단의 하나로 헌법소원심판을 명시하고 있고 이에 따라 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하여 그 제도를 마련하고 있다.

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그러나 이 법률조항에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적이거나 사실적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다는 것이 입법자의 선택이요 우리 재판소의 일관된 입장이다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마123 , 판례집 5-2, 127, 134 ; 1998. 9. 30. 97헌마404 , 판례집 10-2, 563, 565 등 참조).

청구인은 이 사건 파견결정으로 인해 파견될 당사자가 아님은 청구인 스스로 인정하는 바와 같고 현재 군복무중이거나 군입대 예정자도 아니다. 그렇다면, 청구인은 이 사건 파견결정에 관하여 일

반 국민의 지위에서 사실상 또는 간접적인 이해관계를 가진다고 할 수는 있으나, 이 사건 파견결정으로 인하여 청구인이 주장하는 바와 같은 행복추구권 등 헌법상 보장된 청구인 자신의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받는다고는 할 수 없다.

결론적으로 이 사건 심판청구를 각하하여야 한다는 다수의견에 동의하나 청구인은 이 사건 파견결정에 대해 적법하게 헌법소원을 제기할 수 있는 자기관련성이 없다는 것을 그 이유로 하는 점에서 다수의견과 견해를 달리한다.

재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준

주선회 전효숙 이상경(주심)