원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지 피고인의 채권자들이 피고인의 서울시에 대한 기성금채권을 압류한 시점은 피고인과 피해자 사이의 하도급계약 체결 후이므로, 하도급계약 체결 당시 피고인이 피해자에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것이 아니고(사실오인), 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다

(양형부당). 2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 공소사실을 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

변경된 공소사실 피고인은 2011. 7. 24.경 인천 부평구 C에 있는 피고인 경영의 ㈜ D 사무실에서 피해자 E와 ‘F 조명 방재시설 보완공사’에 관한 하도급계약을 체결하면서 피해자에게 ‘서울시에서 기성금을 받는대로 공사대금을 지급하겠다’는 취지로 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 기존 채무가 많고, 이로 인해 서울시로부터 받아야 하는 기성금에 대한 압류가 이루어졌거나 곧 이루어질 예정이어서 기성금을 받더라도 기존 채무에 우선하여 충당해야만 하였으므로 피해자에게 공사를 하게 하더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 7. 하순경부터 2011. 8. 중순경까지 F 상행선 조명 방재시설 공사를 하도록 하고도 그 대금 1억 2,100만 원을 지급하지 아니하였다.

나. 사실오인 주장에 관하여 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다....