[1] 행정대집행의 적용특례 규정인 구 도로법 제54조의7 제1항 의 취지 및 그 경우에도 행정대집행의 일반적 요건을 갖추어야 하는지 여부(적극)

[2] 법률상 요건과 방식을 흠결한 정비예고서만을 교부한 채 노상적치물을 단속하는 공무원들에게 저항한 행위가 공무집행방해죄에 해당하지 아니하여, 그 과정에서 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례

[1] 행정대집행의 적용특례 규정인 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조의7 제1항 의 취지는 교통사고의 예방과 도로교통의 원활한 소통을 위해 도로 관리청으로 하여금 반복·상습적인 도로의 불법점용과 같은 행위에 대하여 보다 적극적이고 신속하게 대처할 수 있도록 하기 위하여 행정대집행법에서 정한 대집행계고나 대집행영장의 통지 절차를 생략할 수 있도록 하는 데 있으므로, 이에 의하여 도로의 관리청이 행하는 필요한 조치란 그 본질상 여전히 행정대집행법이 정하는 행정대집행에 해당하고, 그러한 대집행을 하기 위해서는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 하며, 단순한 부작위의무의 위반행위를 대상으로 하는 대집행은 허용되지 아니한다.

[2] 법률상 요건과 방식을 흠결한 정비예고서만을 교부한 채 노상적치물을 단속하는 공무원들에게 저항한 행위가 공무집행방해죄에 해당하지 아니하여, 그 과정에서 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례.

[1] 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조의7 제1항 (현행 제65조 제1항 참조) [2] 형법 제136조 , 제257조 제1항 , 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조의7 제1항 (현행 제65조 제1항 참조), 제74조 (현행 제83조 제1항 참조)

[1] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결

피고인 1외 2인

남수연

법무법인 정인외 1인

피고인 3을 벌금 2,000,000원에 처한다.

피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인 1, 2는 각 무죄.

피고인 1, 2에 대한 이 판결의 요지를 공시한다.

피고인 3은 사상구청 재난안전관리과 공익요원으로 근무하였던 자로서, 2007. 7. 19. 14:00경 부산 사상구 엄궁동 ○○문구점 앞 도로에서 노상적치물 단속에 항의하는 피해자 피고인 2의 오른쪽 손목을 잡고 당기다가 뒤로 밀어 넘어뜨리는 등으로 약 56일간의 치료를 요하는 우 견관절 회전근개파열 등의 상해를 가하였다.

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 피고인 2의 법정진술

1. 상해진단서

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제257조 제1항

1. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

1. 피고인 1, 2에 대한 공소사실의 요지

이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2에 대한 부분의 요지는, “① 피고인 1, 2가 공모하여 2007. 7. 19. 14:00경 부산 사상구 엄궁동에 있는 피고인 1 운영의 ○○ 문구점 앞 도로에서 물건을 무단 적치한 것에 대하여 사상구청 소속 공무원 공소외 1, 공익근무요원 피고인 3 등으로부터 단속을 당하면서 공소외 1의 멱살을 잡아 밀고 당기는 등 폭행하여 공소외 1의 범법행위 단속에 관한 직무집행을 방해하고, ② 피고인 2가 같은 일시, 장소에서 계속하여 공익근무요원인 피고인 3의 멱살을 잡아당기고 주먹으로 얼굴과 가슴 부위를 수회 때리며 손톱으로 목 부위를 할퀴는 등 폭행하여 피고인 3의 범법행위 단속에 관한 직무집행을 방해함과 동시에 피고인 3에게 약 2주간의 치료를 요하는 경부통 등의 상해를 가하였다”는 것이다.

2. 판 단

공소사실에는 ‘범법행위 단속에 관한 직무집행’이라고만 기재되어 있으나 기록에 의하면 이는 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조의7 에 따른 행정대집행을 가리킴이 분명하다.

형법 제136조 가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립되는 것은 아니다. 또한, 공무원의 행위가 적법한 공무집행을 벗어난 것이라면 그에 대해 항거한 행위는 그것이 상해죄의 구성요건에 해당한다 하더라도 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

이 사건 공무집행의 근거법규인 구 도로법 제54조의7 제1항 은 “관리청은 반복·상습적으로 도로를 불법으로 점용하는 경우 또는 급속한 실시를 요하여 행정대집행법 제3조 제1항 및 제2항 의 규정에 의한 절차에 의하면 그 목적을 달성하기가 곤란한 경우에는 당해 절차를 거치지 아니하고 적치물의 제거 등 필요한 조치를 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 그 취지는 교통사고의 예방과 도로교통의 원활한 소통을 위해 도로 관리청으로 하여금 반복·상습적인 도로의 불법점용과 같은 행위에 대하여 보다 적극적이고 신속하게 대처할 수 있도록 하기 위하여 행정대집행법에서 정한 대집행계고나 대집행영장의 통지 절차를 생략할 수 있도록 하는 데에 있으므로, 이에 의하여 도로의 관리청이 행하는 필요한 조치란 그 본질상 여전히 행정대집행법이 정하는 행정대집행에 해당하고, 그러한 대집행을 하기 위해서는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 하며, 단순한 부작위의무의 위반행위를 대상으로 하는 대집행은 허용되지 아니한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결 등).

이 사건에 돌아와 살피건대, 구 도로법 제40조 나 제47조 소정의 부작위의무 위반만으로는 구 도로법 제54조의7 제1항 에 의한 조치를 발동할 수 없고, 구 도로법 제74조 에 의해 물건의 이전이나 철거 등을 명령하여 위 부작위의무 위반을 대체적 작위의무로 전환시켜야 할 것인바, 기록에 의하면, 공소외 1이 2007. 7. 16.경 위 피고인들에게 자진철거를 요구하는 내용의 정비예고서(자진철거기한을 공란으로 두었는데, 위 기한에 대해 공소외 1은 당일을 뜻한다고 수사기관에서 진술하였고 피고인 3은 2-3일 정도 준 것이라고 법정에서 진술하였다)를 교부하고 단속 하루 전날인 2007. 7. 18.경 재차 구두로 정비를 요구한 사정을 엿볼 수 있을 뿐, 구 도로법 제74조 에 근거한 적법한 명령을 하였다고 인정할 아무런 자료가 없으므로( 구 도로법 제74조 에 의한 적법한 명령이 되기 위해서는 수범자 기재 등 형식을 갖추어야 할 뿐만 아니라 근거 법령 등 처분이유를 명기하고 대상물건을 특정하여 상당한 기한을 명시적으로 정해 철거 조치 등을 명하여야 할 것이므로, 위 정비예고서 교부가 구 도로법 제74조 에 의한 명령 발령에 해당한다고 볼 수도 없다), 부산 서구청 소속 공무원들의 이 사건 집행은 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었다 보지 않을 수 없고, 그에 대해 저항한 위 피고인들의 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 아니하며, 피고인 2의 피고인 3에 대한 상해도 정당방위로서 위법성이 조각된다 할 것이다.

그렇다면 피고인 1, 2에 대한 위 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.