가. 개정 형사소송법 시행 이전에 동일한 범죄사실에 대하여 이미 불기소처분을 받아 개정 형사소송법상 재정신청의 대상이 되지 않는 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기하고자 하는 경우 사전구제절차로서 항고뿐만 아니라 재항고도 경유하여야 하는지 여부(적극)

나. 개정 형사소송법상의 재정신청을 경유한 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는지 여부(소극)

가. 개정 형사소송법 시행 전에 동일한 범죄사실에 관하여 이미 불기소처분을 받은 경우에는 개정 형사소송법상의 재정신청에 관한 규정이 적용되지 않는바, 이러한 재정신청의 대상이 되지 않는 불기소처분에 대하여는 검찰청법 제10조 제3항에서 재항고를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로 이러한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원을 제기하기 위하여는 사전구제절차로서 항고뿐만 아니라 재항고도 거쳐야 한다.

나. 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하며, 이와 같은 법리는 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

가.형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행된 것) 제260조 제1항, 부칙 제5조 제1항 단서

나. 검찰청법 제10조 제3항

나. 헌재 1998. 8. 27. 97헌마79 , 판례집 10-2, 444, 453-454

청 구 인 이○호

대리인 법무법인 율진

담당변호사 이종형

피청구인 의정부지방검찰청 검사

청구인의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

가. 청구인은 청구 외 최○준(이하 ‘피고소인’이라 한다)을 ‘특정경제가중처벌 등에 관한 법률’위반(사기) 등으로 고소하였는데, 고소사실의 요지는 다음과 같다.

(1) 2000. 4. 24.경 매매대금을 지급할 의사나 능력 없이 청구인이 운영하는 (주)○○개발 사업체의 부동산 및 채석허가권, 시설 일체를 23억 원에 매수하는 계약을 체결하고, 잔금 13억 2,000만 원을 지불하지 않는 방법으로 동액 상당을 편취하고,

(2) 같은 날 청구인에게 생활비 명목으로 위 계약일로부터 2001. 4.경까지 매월 1,500만 원을 지불하기로 약속하고도 지급하지 않아 이를 편취하고,

(3) 같은 날 변제할 의사나 능력없이 청구인으로부터 차용금 명목으로 4,000만 원을 교부받아 이를 편취하고,

(4) 2000. 4. 28. 청구인으로부터 명의신탁을 받아 보관 중이던 경기도 연천군 청산면 ○○리 산 178과 크락샤 1대에 임의로 근저당권을 설정하여 이를 횡령하고,

(5) 2002. 1. 10. 위 크락샤 1대를 보관 중 임의로 매도하여 이를 횡령하고,

(6) 2003. 4.경 피고소인이 청구인을 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송에서 위 (1)항의 매매계약이 해제되었음을 전제로 그 원상회복에 관하여 당사자 사이에 조정이 진행 중이었는데, 피고소인은 중요한 원상회복의 대상인 채석허가권이 이미 타인에게 양도되었음에도 이를 고지하지 아니하여 청구인으로 하여금 그와 같은 사실을 알지 못한 채 2003. 9. 4. 조정에 임하게 하여 조정에 따른 8억 5천만원을 지급받아 이를 편취하였다.

나. 피청구인은 2007. 10. 26. 의정부지방검찰청 2007형제49723호로 각하의 불기소처분을 하였다.

다. 청구인은 위 각하 불기소처분에 대하여 항고를 거쳐 2008. 2. 14. 재정신청을 제기하였다. 서울고등법원은 2008. 4. 25. 위 재정신청에 대하여 기각하는 결정(서울고등법원 2008초기383)을 하였다.

라. 이에 청구인은 2008. 7. 2. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단

가. 위 고소사실 (1), (3), (4), (5), (6)에 대한 불기소처분

헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”고 규정하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라 하더라도 다른 법률이 정한 구제절차를 모두 거친 후에야 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 하고 있다.

개정 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행된 것) 제260조 제1항에 의하면, 고소권자로서 고소를 한 자(형법 제123조부터 제125조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 그러나 이 법 시행 전에 동일한 범죄사실에 관하여 이미 불기소처분을 받은 경우에는 재정신청에 관한 규정이 적용되지 않는다(개정 형사소송법 부칙 제5조 제1항 단서).

기록에 의하면 청구인은 위 고소사실 (1), (3), (4), (5), (6)에 대하여 개정 형사소송법 시행 이전에 이미 의정부지방검찰청 2006형제45231호 및 2006형제56158호로 불기소처분을 받은 사실이 인정되므로, 위 고소사실에 대한 불기소처분은 재정신청의 대상이 되지 않는다.

그런데 재정신청의 대상이 되지 않는 불기소처분에 대하여는 검찰청법 제10조 제3항에서 재항고를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이러한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원을 제기하기 위하여는 사전구제절차로서 항고뿐만 아니라 재항고도 거쳐야 한다.

따라서 재항고를 거치지 아니하고 제기된 이 부분 심판청구는 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 않고 제기된 것으로서 부적법하다.

나. 위 고소사실 (2)에 대한 불기소처분

원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하며, 이와 같은 법리는 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 경우에도

마찬가지로 적용되어야 한다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마79 , 판례집 10-2, 444, 453-454 참조).

기록에 의하면 청구인은 위 불기소처분에 대하여 서울고등법원에 재정신청을 하였다가 기각결정(서울고등법원 2008초기383)을 받고 그 재판이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 서울고등법원의 기각결정은 취소된 바가 없으므로 위 결정이 심판대상으로 삼았던 위 불기소처분은 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.

3. 결 론

그러므로 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 김희옥(재판장) 조대현 목영준