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- 지방의회 의원과 지방의회 의장 사이의 내부적 분쟁이 헌법재판소의 권한쟁의심판 대상이 될 수 있는지 여부 -
(헌재 2010. 4. 29. 2009헌라11, 판례집 22-1상, 596)
김 주 경*1)
지방의회 의원과 지방의회 의장 사이의 내부적 분쟁과 관련한 권한쟁의심판청구의 적법 여부(소극)
이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2009. 7. 11. 제167회 안산시의회 본회의에서 2009년도 공유재산관리계획변경안 중 공유재산 현물출자 부분에 관한 의안을 가결, 선포한 행위가 청구인들의 의안 심의ㆍ표결권 등을 침해하여 무효인지 여부이다.
1. 안산시는 안산 문화복합돔구장(이하 ‘돔구장’이라 한다) 건설을 위하여 안산도시공사를 만들고, 안산시장은 피청구인 안산시의회 의장(이하 ‘피청구인’이라 한다)에게 안산시 소유의 토지인 안산시 단원구 초지동 666-2, 체육용지 90,155.10㎡ 및 같은 동 666-3 체육용지 9,239.40㎡를 위 공사에게 현물출자하기로 하는 내용이 포함된 공유재산 관리계획 변경안(이하 ‘이 사건 변경안’이라 한다)을 제출하였으나, 이 사건 변경안은 2009. 5. 14. 안산시의회
제166회 본회의에서 찬성 11표, 반대 11표로 부결 처리되었다.
2. 한편 이 사건 변경안은 다음 회기인 제167회 회기 중인 2009. 7. 4. 소관 상임위원회인 기획행정위원회(이하 ‘상임위원회’라 한다)에서 가결되었고, 피청구인은 2009. 7. 11. 제167회 안산시의회 본회의에서 이 사건 변경안을 가결된 것으로 선포하였다.
3. 이에 청구인들은 2009. 8. 6. 헌법재판소에 이 사건 권한쟁의심판을 청구함과 동시에, 피청구인의 위와 같은 가결ㆍ선포행위 및 가결된 의안에 대하여 이 사건 권한쟁의심판청구 결정시까지 그 효력을 정지하는 효력정지가처분신청을 하였다(2009헌사458).
헌법 제111조 제1항 제4호는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하도록 규정하고 있고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호는 이를 구체화하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 종류를 ① 특별시ㆍ광역시 또는 도 상호간의 권한쟁의심판, ② 시ㆍ군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판, ③ 특별시ㆍ광역시 또는 도와 시ㆍ군 또는 자치구간의 권한쟁의심판 등으로 규정하고 있는바, 지방자치단체의 의결기관인 지방의회를 구성하는 지방의회 의원과 그 지방의회의 대표자인 지방의회 의장 간의 권한쟁의심판은 헌법 및 헌법재판소법에 의하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 범위에 속한다고 볼 수 없으므로 부적법하다.
헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 지방의회 의원과 지방의회 또는 그 기관 사이의 권한쟁의를 헌법재판소의 심판대상으로 규정하지 않았다고 하더라도, 그러한 규정은 헌법재판소의 권한쟁의 심판사항을 한정적으로 제한하는 것이 아니고, 지방의회의 의결절차도 법률을 위반하지 않도록 통제하여 적법성을 확보할 필요가 있는 이상, 지방의회 의원도 지방의회나 위원회의 의결절차가 위법하게 자신의 심의표결권을 침해하는 경우에는 지방의회나
위원회 또는 그 의장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.
가. 헌법 제111조 제1항은 헌법재판소의 관장사항을 정하고 있고, 동항 제4호에서 헌법재판소는 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 관장한다고 규정한다.
나. 헌법재판소법(이하 ‘법’이라 한다) 제62조 제1항은 권한쟁의심판의 종류를 규정하면서, (1) 국가기관 상호간의 권한쟁의심판으로는 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판을(동항 제1호), (2) 국가기관과 지방자치단체간의 권한쟁의심판으로는, ① 정부와 특별시ㆍ광역시 또는 도 간의 권한쟁의심판, ② 정부와 시ㆍ군 또는 지방자치단체인 구 간의 권한쟁의심판을(동항 제2호), (3) 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판으로는, ① 특별시ㆍ광역시 또는 도 상호간의 권한쟁의심판, ② 시ㆍ군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판, ③ 특별시ㆍ광역시 또는 도와 시ㆍ군 또는 자치구간의 권한쟁의심판을(동항 제3호) 각 규정하고 있다.
다. 이 사건 심판청구는 지방의회 의원들이 청구인들이 되어, 청구인들이 속하는 기관의 대표자에 해당하는 지방의회 의장을 상대로, 기관 내부에서 발생한 의결절차의 하자를 이유로, 청구인들의 권한이 침해당하였음을 다투고 있는 사안이다. 그런데, 위에서 살펴 본 헌법 및 법 규정들의 문면을 종합하면, 헌법재판소가 담당하는 권한쟁의심판은 서로 다른 지방자치단체 상호간의 권한쟁의이지, 이 사안과 같이 동일한 지방자치단체를 전제로, 이를 구성하는 기관 구성원과 그 대표자간의 권한쟁의심판은 헌법재판소가 담당하는 권한쟁의심판사항으로 규정되어 있지 않음을 알 수 있다.
라. 아래에서는 헌법 및 법의 문면 상으로 명확한, 헌법재판소가 담당하는 ‘지방자치단체 상호간’의 권한쟁의심판이, 이 사건과 같이 ‘하나의 지방자치단체를 구성하는 기관 내부에서의 구성원과 그 대표자간’의 권한쟁의에도 확대ㆍ적용될 수 있는지 여부를 살펴보기로 한다.
이 사건 심판청구는 지방의회 의원인 청구인들이 지방의회 의장인 피청구인을 상대로 지방의회 의결의 하자를 들어, 자신들의 심의권 및 표결권이 침해당하였다는 이유로 제기된 것이다. 하지만 헌법 제111조 제1항 제4호 및 법 제62조 제1항 제3호는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판의 하나로 ‘지방자치단체 상호간’의 권한쟁의심판청구를 규정하고 있다. 이하에서는 헌법 및 법률이 정하고 있는 ‘지방자치단체’의 법적 의미 및 그 성격을 밝히는 동시에, 청구인들의 지위에 해당하는 지방의회 의원의 법적 지위와 그 성격을 살펴본다.
(1) 헌법 및 법률규정
헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”라고 규정하는 한편 동조 제2항에서는 “지방자치단체의 종류는 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 한편 지방자치법 제2조 제1항은 위와 같은 헌법의 위임을 받아 지방자치단체의 종류를 ① 특별시, 광역시, 도, 특별자치도와 ② 시, 군, 구 등으로 정하고 있고, 동조 제2항은 특정한 목적을 달성하기 위하여 필요하면 따로 특별지방자치단체를 설치할 수 있도록 하고 있다.1)
지방자치단체의 법적 성격에 대하여 지방자치법 제3조 제1항은 지방자치단체는 ‘법인’으로 한다고 규정하고 있다.
(2) 학문적 관점
학자들의 견해에 의하면, 지방자치단체는 ‘일정한 지역을 기초로 하여 국가로부터 자치권을 부여 받아 지방적 사무를 그 권한과 책임 하에 처리하는 법인격을 가진 지방자치의 주체’,2)‘일정한 지역과 거기에 거주하는 주민을
구성요소로 하고, 그 지역에 관련되는 공공적 역무를 처리하는 지역공동체로서 그 지역의 주민과 체재자에 대하여 포괄적 지배권을 가지는 단체’,3)또는 ‘주민에 의하여 선출된 기관으로 하여금 주민의 복지를 실현하기 위하여 조직된 지역적인 공법상의 사단’,4)‘국가 아래서 그 영토의 일부를 구성요소로 하고, 그 지역 내의 모든 주민에 대하여 지배권을 가지는 단체’5)등으로 정의되고 있다.
한편 지방자치단체의 법적 성격에 대하여는 지방자치단체는 독립한 하나의 공법인으로서 법인격을 부여받고 있다거나,6)공법상 권리능력이 있는 사단7), 일정한 지역을 지배하는 공법인8)등으로 학문상 설명되고 있다.
(2) 지방자치단체의 의결기관인 지방의회
지방자치법 제5장에 의하면, 지방자치단체에는 의회를 두도록 하며(제30조), 지방의회의원은 주민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 따라 선출되며(제31조), 그 임기는 4년으로 한다고 규정되어 있다(제32조).
(나) 지방의회는 의원 중에서 시ㆍ도의 경우는 의장 1명과 부의장 2명을, 시ㆍ군 및 자치구의 경우 의장과 부의장 각 1명을 무기명투표로 선거하도록 하고, 의장과 부의장의 임기는 2년으로 정하고 있으며(지방자치법 제48조), 지방의회의 의장은 의회를 대표하고, 의사를 정리하며, 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독한다(지방자치법 제49조).
(다) 지방의회의 의결사항으로는 ① 조례의 제정ㆍ개정 및 폐지, ② 예산의 심의ㆍ확정, ③ 결산의 승인, ④ 법령에 규정된 것을 제외한 사용료ㆍ수수료ㆍ분담금ㆍ지방세 또는 가입금의 부과와 징수, ⑤ 기금의 설치ㆍ운용, ⑥ 대통령령으로 정하는 중요 재산의 취득ㆍ처분, ⑦ 대통령령으로 정하는 공공시설의 설치ㆍ처분, ⑧ 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산 외의 의무부담이나 권리의 포기, ⑨ 청원의 수리와 처리, ⑩ 외국 지방자치단체와의 교류협력에 관한 사항, ⑪ 그 밖에 법령에 따라 그 권한에 속하는 사항 등이 있다(지방자치법 제39조)
(라) 한편 국회와 지방의회의 공통점과 차이점을 설명하면 다음과 같다. 국회와 지방의회가 국민 또는 주민의 선거에 의하여 선출된 의원을 구성원으로 하는 합의체 기관이고, 국가와 지방정부의 중요한 의사를 결정하는 기관이라고 하는 데에는 공통점을 갖는다. 하지만 ① 국회는 국민의 대표기관으로서 입법을 비롯한 모든 활동이 전 국가적, 전 국민적인 것이나, 주민의 대표기관인 지방의회는 그 활동대상이 해당 지방정부의 구역과 그 주민에게만 한정된다는 점, ② 국회에서 제정하는 것은 ‘법률’이고 지방의회에서 제정하는 것은 ‘조례’로서, 국회의 입법권은 국가가 필요한 모든 법률을 제정할 수 있지만, 조례는 법률에 위반될 수 없다는 제한이 있는 점 등의 차이가 있다. 따라서 국회와 지방의회는 그 법적 성격이 동일하지 아니하다.10)
(3) 지방자치단체의 집행기관인 지방자치단체의 장
집행기관11)을 규정하고 있는 지방자치법 제6장에 의하면, 특별시에 특별시장, 광역시에 광역시장, 도와 특별자치도에 도지사를 두고, 시에 시장, 군에 군수, 자치구에 구청장을 두며(지방자치법 제93조), 지방자치단체의 장은 주민이 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 따라 선출되고(지방자치법 제94조), 지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임은 3기에 한하는 것으로(지방자치법 제95조) 정하고 있다.
한편 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 총괄하는데(지방자치법 제101조), 지방자치단체의 사무는 관할구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무이다(지방자치법 제9조 제1항).
(4) 청구인들 및 피청구인의 법적 지위
헌법 및 법률은 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판의 하나로 ‘지방자치단체 상호간’의 권한쟁의를 규정하고 있다. 아래에서는 헌법 제111조 제1항 제4호 및 법 제62조 제1항 제3호가 규정하는 권한쟁의심판을 살펴보고, 과연 지방의회 의원에 불과한 이 사건 청구인들이 지방의회 의장을 상대로 제기한 이 사건 심판청구가 헌법 및 법률에 의하여 헌법재판소가 관장하도록 되어 있는 권한쟁의심판청구에 포함될 수 있는지 여부에 대하여 판단하여 본다.
헌법에서 권한쟁의심판제도를 처음으로 도입한 것은 1960년 헌법이었고, 동 헌법 제83조의3은 ‘국가기관간의 권한쟁의’만을 헌법재판소의 관장사항으로 정하고 있었다. 그 후 1987년 개정된 현행 헌법 제111조 제1항 제4호는 ‘지방자치단체 상호간의 권한쟁의’를 헌법재판소의 심판사항 중의 하나로 추가하였다.
지방자치단체 상호간의 권한쟁의를 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의에 추가하게 된 개헌이유를 찾아 볼 수 있는 직접적인 자료는 없지만, 개헌 당시 전반적인 민주화 운동의 흐름 속에서 지방자치시대의 도래가 예상되었고, 지방자치가 활성화되면 국가기관과 지방자치단체간 그리고 지방자치단체 상호간의 권한분쟁이 적지 않으리라는 전망 하에, 지방자치단체의 지위와 권한을 확보해 주기 위한 제도적 장치를 마련코자 하였던 것으로 보인다.17)
지방자치단체 상호간의 권한쟁의는 지방자치단체 상호간의 갈등과 분쟁을 사법적ㆍ유권적 판단을 통하여 해결, 분쟁을 종식시킴으로써, 지방자치의 원활한 실현을 도와주는 기능을 한다.18)
(1) 헌법 및 법률규정
헌법 제111조 제1항 제4호는 헌법재판소는 지방자치단체상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 관장한다고 규정하고, 법 제62조 제1항 제3호는 이를 구체화하여, 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 종류를, ① 특별ㆍ광역시 또는 도 상호간의 권한쟁의, ② 시ㆍ군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판, ③ 특별시ㆍ광역시 또는 도와 시ㆍ군 또는 자치구 간의 권한쟁의심판으로 나누어 규정하고 있어, 헌법재판소가 담당하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판 종류는 헌법 및 법률에 의하여 비교적 명확하게 규정되어 있다고 할 수 있다.
이하에서는 헌법 및 법률의 문면만으로 명백하게 알 수 있는 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체에 관련된 권한쟁의의 종류 이외에 법 제62조 제1항 제3호를 확장 해석하여 이와 관련된 다른 종류의 심판청구가 인정될 수 있는 여지가 있는지에 대해서 살펴본다.
(2) 법 제62조 제1항 제3호의 확장해석 가능성19)
(가) 법 제62조 제1항 제1호에 관련된 헌법재판소의 선례
확장해석과 관련된 헌법재판소의 선례에 대하여 검토하면 다음과 같다. 법 제62조 제1항 제1호는 권한쟁의의 당사자가 될 수 있는 국가기관으로서 “국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회”만을 규정하고 있었고, 위와 같은 규정이 열거적인 규정인지 아니면 예시적인 규정인지에 대한 논란이 있었다.
헌법재판소는 애초에 “여기서 열거되지 아니한 기관이나 또는 열거된 국가기관 내의 각급기관은 비록 공권적 처분을 할 수 있는 지위에 있을지라도 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다(헌재 1995. 2. 23. 90헌라1, 판례집 7-1, 140, 149).”고 판시하였다가, 이후 국회의원과 국회의장 간의 권한쟁의심판사건에서, “헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 국가기관에 해당되는지 아닌지를 판별함에 있어서는 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지 여부, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 163).”고 판시함으로써, 종전의 입장을 변경하여 헌법재판소법에 규정된 ‘국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회’를 ‘예시적’인 것으로 판단하였으며, 결과적으로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 당사자의 범위를 크게 확대하였다.
(나) 법 제62조 제1항 제3호를 확장해석 할 수 있는 규범적 여지
헌법재판소가 위 헌법재판소 96헌라2 사건에서 헌법재판소법이 규정하고 있는 ‘국가기관’을 예시적으로 해석한 것은 아래와 같은 이유에서 기인한다.
『헌법 제111조 제1항 제4호에서 헌법재판소의 관장사항의 하나로 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판”이라고 규정하고 있을 뿐 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 국가기관의 종류나 범위에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 이에 관하여 특별히 법률로 정하도록 위임하고 있지도 않다. 따라서 입법자인 국회는 권한쟁의심판의 종류나 당사자를 제한할 입법형성의 자유가 있다고 할 수 없고, 헌법 제111조 제1항 제4호에서 말하는 국가기관의 의미와 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 국가기관의 범위는 결국 헌법해석을 통하여 확정하여야 할 문제이다(헌재 1997. 7.16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 162).』
따라서 법 제62조 제1항 제3호의 경우에는 동항 제1호를 확장해석할 수 있었던 것과 같은 규범적 여지는 존재하지 않는다.
(1) 헌법소원제도는 법원에 의한 일차적 권리구제를 거치도록 하여 보충성 요건을 요구하고 있으나, 권한쟁의심판에 있어서는 헌법소원제도와는 반대로 헌법재판소에 우선적, 일차적 관할권을 인정하고, 권한쟁의심판사항과 중복될 수 있는 여지가 많은 기관소송에 대하여 보충성을 요구하고 있다(행정소송법 제3조 제4호 단서).23)
따라서 헌법재판소로서는 이 사건 심판청구와 같이 하나의 지방자치단체를 구성하는 동일한 기관 내부의 분쟁을 이유로 한 권한쟁의심판에 임함에 있어, 이와 같은 청구가 헌법 및 법률이 정하는 헌법재판소의 권한쟁의심판에 해당하는지 여부만을 검토하면 족할 뿐이고, 선결문제로서 법원에 의한 권리구제를 논할 필요는 없다.
(2) 헌법 및 헌법재판소법은 명시적으로 지방자치단체 “상호간”의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하는 것으로 규정하고 있고, 위의 “상호간”은 “서로 상이한 권리주체간”을 의미하는 것이다. 즉 공권력을 담당, 행사하는 지방자치단체 상호간의 법적 분쟁으로서 각 지방자치단체간에 관할의 유무 및 범위에 관한 다툼을 헌법재판소가 관장한다는 의미이다.24)따라서 이 사건 심판청구와 같이 동일한 지방자치단체의, 그것도 동일한 기관의 구성원과 그 대표자 사이의 권한쟁의에 관한 심판은 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판의 범위에 해당하지 아니함이 법문상 명백하다. 나아가 헌법이 지방자치단체 상호간의 권한쟁의를 헌법재판소가 담당하는 권한쟁의심판의
하나로 추가하게 된 취지도 앞에서 살펴 본 바와 같이 “지방자치단체 자체”의 지위와 권한을 확보하기 위한 것이지, 이 사안과 같이 동일한 지방자치단체의 동일한 기관 내부의 분쟁을 해결하기 위함에 있는 것은 아니다.
(3) 헌법은 지방자치단체의 종류를 법률로 정하도록 하고 있고(제117조 제2항), 지방자치법은 지방자치단체의 종류를 특별시, 광역시, 도, 특별자치도와 시, 군, 구의 두 가지 종류로 구별하고 있으며(제2조 제1항), 헌법재판소법은 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판을 ① 특별시ㆍ광역시 또는 도 상호간의 권한쟁의심판, ② 시ㆍ군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판, ③ 특별시ㆍ광역시 또는 도와 시ㆍ군 또는 자치구간의 권한쟁의심판으로 규정하고 있다. 즉, 지방자치법은 헌법의 위임을 받아 지방자치단체의 종류를 규정하였고, 헌법재판소법은 이러한 지방자치단체의 종류를 모두 감안하여 권한쟁의심판의 종류를 규정하였다. 따라서 헌법이 ‘국가기관’에 대하여 명확한 정의를 하지 않고 있는 상황에서, 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호가 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판을 국가기관 상호간의 권한쟁의심판이라고 규정하고 있는 것에 기인하여, 헌법재판소가 “국가기관”의 의미를 다시 헌법적으로 해석, 확정한 이후에 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호가 규정하는 ‘국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 등’은 예시적인 것에 불과하다는 논거로 헌법재판소법의 규정을 확장 해석할 수 있었던 규범적 여지는 이 사건 심판청구에서는 찾아볼 수 없으므로, 이 사건과 같이 지방자치단체의 기관 내부의 분쟁과 관련하여서, 지방자치단체를 확장해석 하는 등의 방법으로 ‘지방자치단체’를 ‘동일한 지방자치단체의 기관의 구성원’ 이나 ‘동일한 지방자치단체의 기관 대표자’까지도 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호의 “지방자치단체”에 해당한다고 볼 여지는 없다.
(4) 따라서 하나의 지방자치단체를 구성하는 의결기관 안에서 그 구성원과 대표자와의 분쟁에 관련된 이 사건 심판청구는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 해당되지 아니한다.25)
(1) 헌법기관, 지방자치단체의 기관 또는 기타 공공단체의 기관들처럼, 선거를 통해 구성된 대표기관의 성격을 지니면서 법률에 의해 다른 기관과 일정한 균형관계를 맺도록 되어 있는 기관들은 다른 기관에 의한 권한의 침해를 방어할 수 있어야 하며, 또 그러한 ‘기관고유의 권리’를 재판상 행사할 수 있는 독자적인 법적 지위를 누린다고 보아야 한다.
이는 지방의회와 지방의회 의원간 또는 지방의회 의장과 구성원간의 관계 그리고 기관구성원 상호간의 관계에 대해서도 마찬가지의 결과가 인정되어야 한다. 헌법적 차원에서 국회, 행정부, 법원간의 권력분립의 원리가 작용하고 있다면, 지방자치수준에서는 지방자치단체의 기관 상호간 또는 기관의 대표자와 그 구성원 간에는 일종의 권력분립의 원리가 작동하기 때문이다.26)
현행 헌법이 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하도록 규정한 취지는 지방자치제도가 활성화되면, 지방자치제도를 운영하면서 발생할 수 있는 여러 가지 분쟁을 예상하고, 헌법재판소가 위와 같은 분쟁을 해결하는 사법기관임을 표현한 것이다.
아무런 규정을 두고 있지 않고, 이에 관하여 특별히 법률로 정하도록 위임하고 있지도 않아서, 헌법재판소가 국가기관의 범위에 대하여 헌법해석을 통하여 이를 확정하여야 하는 등의 규범적 상황 등은 존재하지 아니하지만, 위와 같은 이유를 근거로 ‘지방자치단체’라고 하는 문언에 얽매어 곧바로 ‘지방자치단체’가 아닌 ‘지방의회 의원’의 경우에는 헌법재판소에 권한쟁의를 청구할 수 없다고 단정할 수는 없다.
(3) 헌법은 제118조에서 지방자치단체에는 의회를 두고, 지방의회 의원의 선거에 관한 사항은 법률로 정한다는 형식으로 규정하고 있는바, 위와 같은 규정에서 적어도 지방의회 의원은 선거로 선출된다는 점 및 지방자치단체에 속하는 주민을 대표하는 기관인 지방의회의 구성원이라는 점을 알 수 있다. 또한 지방자치법 제39조에 의하면 지방의회는 일정한 사항에 대하여 의결 하도록 되어 있고, 그 당연한 논리적 전제로 지방의회 의원은 일정한 의결사항에 대하여 심의권 및 표결권을 가진다고 보아야 한다.28)한편 지방의회
의장의 경우에는 의회를 대표하고, 의사를 정리하며, 회의장 내의 질서를 유지하는 (지방자치법 제49조) 등의 권한을 행사할 수 있다.
따라서 지방의회 의원과 지방의회 의장 간에는 위와 같이 각자의 권한 존부 및 그 범위와 행사를 둘러싸고 분쟁이 생길 여지가 언제나 존재함에도 불구하고, 위와 같은 분쟁을 해결할 사법적 구제수단이 존재하지 아니하므로, 헌법이 지방자치와 관련된 권한쟁의를 헌법재판소가 관할하는 것으로 규정한 취지를 고려하여 위와 같은 청구도 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판청구의 한 종류로 받아들여 판단하는 것이 바람직하다.
청구인들의 이 사건 심판청구는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 아니하여 부적법하므로 이는 각하함이 상당하다.
(1) 본 사안과는 관련성이 없지만, 청구인들의 이 사건 심판청구가 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판사항에 포함되지 않는다면, 청구인들이 권한쟁의심판청구 이외에 지방의회의결의 하자를 기관소송의 형태로 다툴 수 있는지를 검토하면 다음과 같다.
(2) 행정소송법은 국가 또는 공공기관의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 기관소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있다(제3조 제4호). 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 이를 제외하고 있다(동조 제4호 단서).
한편 행정소송법은 민중소송 및 기관소송은 법률이 정하는 경우에 법률에 정한 자에 한하여 이를 제기할 수 있다고 규정하고 있어(제45조), 기관소송 법정주의를 채택하고 있다.29)
(3) 현행법상 인정되고 있는 지방자치단체 기관에 관한 행정소송의 예로는 ① 지방자치단체장과 지방의회간의 소송(지방자치법 제107조 제3항, 제172조 제3항),30)② 감독청의 지방자치단체장에 대한 자치사무의 시정명령ㆍ처분에 관한 이의소송(지방자치법 제169조 제2항),31)③ 감독청의 지방자치단체장에 대한 위임사무의 직무이행명령에 관한 이의소송(지방자치법 제170조 제3),32)④ 교육감과 시ㆍ도의회 또는 교육위원회간의 소송(지방교육자치
에 관한 법률 제28조 제3항, 제4항)33)등이 있다.
한편 학계의 일반적인 견해34)와 실무에 의하면, 위와 같은 행정소송 중 기관소송에 속하는 것은 지방자치단체장과 의회간의 소송(지방자치법 제98조 제3항 및 제159조 제3항, 제4항) 및 교육감과 시ㆍ도의회 또는 교육위원회간의 소송(지방교육자치에 관한 법률 제28조 제3항, 제4항)이다.
(4) 위와 같은 법 규정을 종합하면, 이 사건 심판청구와 같이 지방의회의결에 하자가 있는 경우, 지방의회 의원이 지방의회 의장을 상대로 이를 다툴
수 있는 제도가 법정되어 있지 않다. 따라서 지방의회 의원이 기관소송의 형태로도 지방의회 의장을 상대로 지방의회의결의 하자를 다툴 수 없다는 점을 알 수 있다. 이에 대하여는 기관소송의 대상을 법률로써 정하도록 한 제도 자체를 전면적으로 재검토하거나 기관소송 사안을 법률로써 확대 보완하여야 한다는 비판이 있다.35)
(5) 이와 관련된 법원의 판결을 소개하면 다음과 같다.
(가) 수원지방법원 2007. 1. 24.선고 2006구합9741 판결
1) 원고들은 하남시의회 의원들이자, 하남시의회 예산결산특별위원회에 소속된 의원들인데, 2006. 10. 19. 개최된 하남시의회 예산결산특별위원회에서는 「예산안 심사결과보고서 작성의 건」이 가결된 것으로 선포하고, 다음날인 2006. 10. 20. 하남시의회 본회의에서 위 예산안 심사결과보고서를 채택하는 내용의 「예산안 심사결과보고서 채택의 건」이 가결된 것으로 선포하였다.
이에 원고들은 위 본회의에서 이 사건 안건에 대한 이의 유무를 묻는 의장의 질문에 대하여 이의가 있다고 발언하였음에도 의장은 표결절차 없이 이 사건 안건이 가결되었다고 선포하였고, 예산결산특별위원회에서의 의결 과정에서도 같은 내용의 절차위반이 있어 원고들의 표결권이 침해당하였다고 주장하면서 법원에 이 사건 의결의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다.36)
2) 법원은 이에 대하여 다음과 같이 판단하였다.
『이 사건 의결은 예산안 심사에 관한 것으로서 행정청의 구체적인 집행행위 없이 그 자체로는 직접 원고들은 물론 나아가 일반 주민들의 권리ㆍ의무에 영향을 미치지 않는다는 점에서 이 사건 의결이 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 지방의회와 그 의원 사이의 법률적 분쟁이 지방의회의 의결 자체로서 의원 개개인의 권리를 침해하는 경우가 아니라면 이를 둘러 싼 쟁송은 행정소송법상의 항고소송에 해당하지 아니한다.
행정소송법 제45조에서는 기관소송 법정주의를 채택하여 기관소송은 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있도록 제한하고 있고, 현재 지방의회와 의
원 상호간의 권한분쟁에 관하여는 법률에 정한 바가 없다. 이러한 경우 의회 자체적으로 새로운 의결 등을 통하여 그 하자를 치유할 기회가 존재하기는 하나, 이와 같은 경우 의원들 개개인에게 지방의회를 상대로 한 쟁송에서 그 의결의 존부 내지 효력에 대하여 다투어 사법기관으로부터 유권적인 판단을 받을 기회를 부여하는 것이 장래 발생할 수 있는 법률적 분쟁을 예방하는데 효과적일 것이다. 이는 앞으로 기관소송의 제한을 완화하는 쪽으로 입법론적으로 해결되어야 할 문제이다(수원지방법원 2007. 1. 24.선고 2006구합9741 판결).37)』
(나) 수원지방법원 2009. 11. 19. 선고 2009구합7289 판결
1) 위 사건은 이미 연구보고서 각주 2)에서 소개한 바와 같이, 이 사건 청구에서 문제되는 공유재산 현물출자 부분에 대한 의결을 대상으로 하여 그 무효를 확인하는 소송이며, 이미 살펴 본 바와 같이 위 소송은 이 사건 변경안에 대한 의결은 안산시의 내부행위에 불과하여 처분성이 부정되므로 행정소송의 대상이 될 수 없다는 이유로 각하되었다.
2) 법원은 위 판결에서, 다음과 같이 지방의회 의원과 지방의회 상호간의 권한분쟁이 기관소송의 대상이 될 수 있는지에 대해서도 다음과 같이 판단한바 있다.
『또한, 현행법상 지방의회 의원과 지방의회 상호간의 권한분쟁에 관하여 기관소송을 제기할 수 있다고 볼만한 규정도 없으므로, 이 사건 소송이 기관소송의 대상이 된다고 할 수도 없다.』
하였다.
한편, 위에서 살펴 본 바와 같이 지방의회 의원과 지방의회 의장 간에 내부적 분쟁이 발생하는 경우 사법절차에 의하여 이를 해결할 방법이 현행법상 존재하지 아니하므로 입법적으로 이를 마련하여 우리나라 지방자치의 수준이 더욱 향상되고 또한 활성화될 수 있도록 하는 것이 바람직하다.