원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 1) 최저임금법위반의 점에 관하여 이 사건 근로자들에게 최저임금보다 적은 임금이 지급된 것은 맞지만, 이는 실무자의 계산 착오에 기한 것으로서, 피고인에게 그에 대한 고의가 없었다. 2) 근로기준법위반의 점에 관하여 이 사건 근로자들이'3일 근무, 1일 휴식'을 반복하는 형태로 근로함에 따라 4주에 한번씩 1주당 6일의 근무를 하게 된 것은 맞지만, 그 대신 근로자들의 편의에 따라 한 달에 한 번씩 원하는 날짜에 휴가를 주었으므로, 그 연장근로로 인한 임금을 지급할 의무가 없음에도, 그 연장근로수당을 모두 지급해야 한다는 취지의 이 사건 공소사실을 그대로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 F 등 16명의 근로자에게 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 부분의 공소사실에 대하여 근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 적용하였다.

그런데 2005. 1. 27. 법률 제7339호로 제정된 근로자퇴직급여 보장법 및 이와 함께 같은 날 법률 제7379호로 개정된 근로기준법 제34조에 의하면, 위 각 법률 시행일인 2005. 12. 1. 이후 사용자의 근로자에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 처벌에는 위 근로기준법 조항이 아니라 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 제31조, 제9조가 적용되어야 한다

이 부분은 단지 죄명과 적용법조만 달라질 뿐 공소사실 자체가 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로 공소장변경 없이 인정할 수 있는 범위 내라고 봄이...