2009헌마453 기소유예처분취소

김○국

대리인 법무법인 동인

담당변호사 최종모, 김용

서울중앙지방검찰청 검사

서울중앙지방검찰청 2009년 형제59095호 청소년보호법위반 피의사건에서 피청구인이 2009. 5. 29. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

1. 사건의 개요

가. 청구인은 2009. 5. 29. 피청구인으로부터 청소년보호법위반 사실로 기소유예처분을 받았는바(서울중앙지방검찰청 2009년 형제59095호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.

청구인은 서울 서초구 ○○동 1317-3에 있는 ‘○○ 호프’라는 일반음식점의

실질적인 업주인바, 19세 미만의 청소년에게는 주류를 판매하여서는 아니 됨에도, 2009. 5. 17. 20:00경 위 일반음식점에서 19세 미만인 임○준(17세) 외 1명에게 연령을 확인하지 아니하고 소주 2병, 안주 1접시 등을 합계 25,500원을 받고 판매하였다.

나. 이에 청구인은 임○준 등에게 술을 판매한 사실이 없음에도 피청구인이 청소년보호법위반 혐의를 인정하여 기소유예처분을 함으로써 자신의 행복추구권 및 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 2009. 8. 7. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지

가. 청구인의 주장요지

청구인은 이 사건 당시에 잠시 업소 외로 외출중이었고, 19세 이상인 장○오(22세) 외 1명이 먼저 업소에 들어와 술과 안주를 주문하여 종업원인 이○희가 신분증을 통해 그들의 연령을 확인하고 술을 판매하였으며, 이후 약 20명의 단체 손님이 들어와 종업원들이 바쁜 상황에서 19세 미만의 청소년인 임○준 외 1명이 합석하였고, 이들 일행은 술을 추가로 주문하지 않았다.

따라서 청구인 및 종업원인 이○희는 위 장○오 일행에 19세 미만의 청소년인 임○준 등이 합석한 사실을 인식하지 못하였고, 나아가 임○준 등의 합석 이후 이들에게 추가로 술을 판매한 사실도 없으므로, 청구인에게는 청소년보호법을 위반한 사실이 없다.

나. 피청구인의 답변요지

주류를 판매하는 업소는 청소년의 출입 여부를 상당한 주의를 가지고 수시

로 확인해야 할 업무상 주의의무가 있으므로, 단체 손님으로 인해 종업원들이 바빠 임○준 등의 신분증을 확인하지 못하였다는 사정은 정상참작사유에 불과할 뿐, 이에 따라 임○준 등이 19세 미만의 청소년인 사실을 인식하지 못하였다는 취지의 청구인의 주장은 이유가 없다.

임○준과 합석한 19세 미만의 청소년인 손○석, 박○우의 각 자필진술서의 기재 및 장○오가 주문하였다고 한 소주 2병보다 많은 3병의 소주병이 현장에서 발견된 점 등에 비추어볼 때, 청구인은 임○준 등 청소년들이 합석한 이후에도 이들 일행에게 주류를 판매한 사실이 인정되며, 이에 반하는 장○오 작성의 사실확인서는 그 작성일자(2009. 7. 28.경)가 범행일로부터 한참 후이므로 믿기 어렵다.

또한 청구인이 운영하는 업소에는 평소 청소년과 성인의 경계에 있는 모델지망생들이 많이 출입하는 점에 비추어, 청구인과 종업원들은 언제라도 청소년들이 업소에 들어와서 주류를 주문한 테이블에 합석할 수 있음을 예견할 수 있다.

이러한 점들을 종합할 때, 청구인의 청소년보호법위반 혐의를 인정한 피청구인의 판단은 정당하며, 다만 피청구인은 술을 마신 청소년 중 1명이 대학생이고, 청구인에게 동종 전과가 없다는 점 등을 고려하여 기소유예처분을 한 것이다.

3. 판단

가. 이 사건 심판기록 및 수사기록에 나타난 청구인 및 참고인들의 진술, 현행범인체포서 및 수사보고 등을 종합하면, 청구인의 종업원인 이○희가 2009.

5. 16. 20:00경 19세 미만의 청소년인 임○준(17세), 박○우(18세), 손○석(17세) 등 3명이 합석한 자리에 소주 3병과 치킨 안주 1접시를 판매하였고, 영업주인 청구인은 당시 잠시 외출중이었던 사실이 인정된다. 이 사건 기소유예처분에 있어서 사건 발생 일시에 그 자리에 있었던 청소년들의 수, 판매된 소주가 총 몇 병인지 등이 위와 다르게 피의사실이 인정된 것은 사법경찰관이 송치의견서를 작성하면서 오기한 것을 그대로 인용한 데에 따른 것으로 보인다.

나. 그런데 이 사건 기소유예처분은 종업원인 이○희가 아닌 실질적 영업주인 청구인에 대한 처분이고, 이 사건 기소유예처분의 피의사실에는 청구인이 주류를 판매한 주체로 되어 있으며, 사법경찰관의 송치의견서에 기재된 적용법조 또한 청소년보호법 제51조 제8호 및 같은 법 제26조 제1항뿐인바, 피청구인은 종업원인 이○희의 주류 판매 행위를 영업주인 청구인의 행위와 동일시하거나 적어도 청구인에게도 이러한 주류 판매 행위에 대한 가담 또는 지도감독의 소홀 등 일정한 비난받을 만한 행위가 있었다고 판단한 것으로 볼 수 있다.

그러나 기록에 의하면, 청구인은 평소 19세 미만의 청소년이 자신의 업소에 출입할 가능성을 예견하여 종업원들에게 연령 확인을 철저히 하라고 지도하고 있었고, 사건 당시 주류 판매 행위를 한 종업원 이○희에게도 이러한 지도를 하였으며, 그 당시에는 청구인 자신은 업소에 있지 않았다는 청구인의 주장과 이에 부합하는 종업원 이○희 및 19세 이상인 자로서 사건 당시 19세 미만인 임○준 등이 합석하기 전에 술을 주문한 장○오의 진술이 있을 뿐이며, 이와 달리 청구인의 행위를 종업원의 행위와 동일시할 수 있거나 적어도 종업원의 행위를 미필적으로나마 인식하고 이에 가담 또는 묵인하였다는 등의 사정에 대한 증거는 전혀 없다.

그럼에도 불구하고 피청구인은 이에 대한 추가 수사 없이 바로 청구인을 주류 판매 행위를 한 자로 보아 청소년보호법위반 사실을 인정하는 전제에서 이 사건 기소유예처분을 하였으므로, 여기에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진이 있었다고 판단된다.

다. 따라서 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 이는 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010. 2. 25.

재판장 재판관 이강국

재판관 이공현

재판관 조대현

재판관 김희옥

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환