비약적 상고를 기각한다.

비약적 상고이유를 판단한다.

형사소송법 제372조에 의하면 비약적 상고는 제1심판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때 또는 제1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 제기할 수 있다.

여기서 말하는 ‘제1심판결이 인정된 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때’라 함은 제1심판결이 인정한 사실이 옳다는 것을 전제로 하여 볼 때 그에 대한 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용을 잘못한 경우를 말한다

(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9338 판결 등 참조). 그런데 제1심판결이 인정한 사실을 전제로 곧바로 형법 제10조 제2항을 적용하였어야 한다고 볼 수 없고, 결국 피고인과 국선변호인의 비약적 상고이유 주장은 원심판결에 심신장애의 사실 여부를 판단함에 있어 잘못이 있었다

거나 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 취지로서 적법한 비약적 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 비약적 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.