상고를 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 가.

민법 제368조 제2항은 공동저당의 목적부동산 중에서 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 공동저당권자가 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있고, 이 경우에 그 경매한 부동산의 후순위저당권자는 만일에 동시에 배당을 하였더라면 선순위의 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 그 다른 부동산에 관하여 선순위저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다.

이와 같은 후순위저당권자의 대위는 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 법률상 당연히 후순위저당권자에게 일정 한도에서 이전하는 것으로서, 민법 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하여 등기 없이도 효력이 생긴다고 해석된다.

나. 다만 제482조 제2항 제1호, 제5호는 변제자대위의 효과로 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 경우에도, 변제로 인하여 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 그 목적 부동산을 취득한 제3취득자를 불측의 손해로부터 보호하기 위하여 미리 저당권 등에 대위의 부기등기를 하지 아니하면 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하지 못하도록 정하고 있다.

이에 따라 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그 중 일부의 물상보증인이 채무를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 해석된다 대법원 1990. 11. 9....