2008고단436 위증

이○○ ( 66년생 , 남자 ) , 자영업

주거 의정부시

등록기준지 남양주시 진접읍

손OO

변호사 박OO ( 국선 )

2010 . 8 . 18 .

피고인은 무죄 .

1 . 공소사실의 요지

피고인은 2007 . 11 . 22 . 15 : 00경 수원시 영통구 동 00 수원지방법원 본관 제000 호 법정에서 위 법원 2007고단0000호 박○○에 대한 마약류관리에관한법률위반 ( 향정 ) 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다 .

피고인은 위 사건을 심리 중인 위 법원 형사 제0단독 판사 문○○에게 " 필로폰을 구 입하여 이를 박○○에게 전달한 사실이 없다 . " 라는 취지로 증언하였다 .

그러나 사실은 피고인은 2006 . 8 . 5 . 경 서울역에 있는 화물택배 사무실에서 이○수로 부터 100만원에 구입한 필로폰을 찾아 박○○에게 전달하였고 , 2006 . 10 . 9 . 경 박○○ 으로부터 필로폰 구입대금 100만원을 받아 , 2006 . 10 , 10 . 경 이 수로부터 필로폰을 구 입한 후 , 2006 . 10 . 11 . 경 이를 박○○에게 전달하였다 .

이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다 .

2 . 판단

가 . 형법 제152조 제1항에서 정한 법률에 의하여 선서한 증인 " 이라 함은 " 법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인 " 이라는 의미이고 , 그 증인 신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 한다 . 한편 , 형 사소송법은 자신에 대한 소송절차가 아님에도 불구하고 법정에 출석하여 선서하고 경 험한 사실을 진술하여야 하는 의무를 부담하는 증인을 위하여 일정한 경우에는 진술 대신 침묵할 수 있는 증언거부권 제도를 두고 있다 . 이와 같은 위증죄의 의의 및 보호 법익 , 형사소송법에 규정된 증인신문절차의 내용 , 증언거부권의 취지 등을 종합적으로 살펴보면 , 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인 정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 " 법률에 의하여 선서한 증인 " 에 해당하지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다 . 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원 칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언 거부사유가 있음에도 증인 이 증언거부권을 고지 받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는데 사실상 장애 가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다 ( 대법원 2010 . 1 . 21 . 선고 2008도942 전원합의체 판결 등 참조 ) .

나 . 돌이켜 이 사건 공소사실에 관하여 살펴본다 .

피고인의 법정 진술과 수원지방법원 2007고단0000호 사건의 공소장사본 , 공판조서사 본 , 증인신문조서 ( 제4회 ) 사본의 각 기재에 의하면 , ① 박○○은 2007 . 9 . 6 . 수원지방법 원 2007고단0000호로 ' 피고인과 공모하여 2006 . 8 . 5 . 경 및 2006 . 10 . 9 . 경 메스암페타 민 ( 일명 ' 필로폰 ' , 이하 ' 필로폰 ' 이라고 한다 . ) 을 각 매수하였다 . ' 는 등의 공소사실로 기 소되었고 , 위 재판과정에서 위 각 매수사실을 부인한 사실 , ② 피고인은 2007 . 11 . 22 . 15 : 00경 수원지방법원 제000호 법정에서 위 2007고단0000호 사건의 증인으로 출석한 사실 , ③ 피고인은 위증의 벌을 경고 받고 선서한 후 검사 등으로부터 피고인이 이이 수로부터 구입한 필로폰을 박○○에게 전달한 적이 있냐는 취지의 질문에 , 피고인은 거짓임을 알면서도 위 질문에 대하여 위 공소사실 기재와 같은 취지로 허위로 증언한 사실 , ④ 피고인은 위 증언 당시 ' 2006 . 8 . 5 . 경 및 2006 . 10 . 초경 이○수로부터 필로 폰을 각 매수한 사실 ' 등에 관하여 항소심 재판진행 중에 있었던 사실 , ⑤ 피고인은 이 증인신문 전이나 그 도중에 재판장으로부터 증언거부권이 있음을 고지 받지 못했던 사 실을 인정할 수 있다 .

위 인정사실과 같이 , 피고인이 한 증언은 피고인이 마약류취급자가 아님에도 박00 과 함께 이○수로부터 필로폰을 매수한 사실이 있었는지 여부에 관한 것이고 , 피고인 이 당시 위와 같은 필로폰 매수사실에 관한 피고사건으로 재판을 받고 있었으므로 , 피 고인의 증언내용은 향후 피고인의 유무죄 판단이나 널리 형사양형 등에 관한 내용으로 서 유죄판결을 받을 염려가 있는 경우에 해당하는 점 ( 아니면 피고인의 증언 내용은 기 소되지 않은 필로폰 수수 등에 관한 것이어서 형사소추 또는 공소제기를 당할 염려가 있는 내용이다 . ) , 이와 같이 피고인에게 증언 거부사유가 발생하게 되었는데도 피고인은 재판장으로부터 증언거부권을 고지 받지 못한 상태에서 위와 같이 증언을 하게 된 점 , 피고인은 이 법정에서 증언거부권을 알았더라면 증언을 거부했을 것이라고 진술하고 있어서 , 피고인이 박OO의 부탁 등 때문에 허위의 증언을 하게 되었다고 하더라도 , 위 와 같은 사정만으로는 피고인이 증언거부권을 고지 받았다고 하더라도 허위의 증언을 하였을 것이라고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면 , 이 사건 증언 당시 증언 거부권을 고지 받지 못함으로 인하여 피고인이 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있으므로 , 이러한 경우 피고인에게 위증죄의 죄책을 물을 수는 없다 .

다 . 따라서 이 사건 공소사실에 관하여 피고인은 위증죄의 구성요건인 법률에 의하 여 선서한 증인에 해당하지 아니하여 위증죄로 처벌할 수 없으므로 , 형사소송법 제325 조 전단에 의하여 무죄를 선고한다 .

판사 김희중