원심판결을 파기한다.

피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다.

항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 피해자를 방어하기 위해 발을 들고 있을 때 피해자가 달려들어 발에 부딪쳤을 뿐 피고인이 피해자를 발로 찬 사실이 없고, 그렇지 않다고 하더라도 피고인의 행위는 모두 피해자로부터 부당하게 폭행을 당하여 이를 소극적으로 방어하기 위한 것이어서 정당방위 또는 정당행위에 해당함에도, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 설령 그렇지 않더라도, 원심의 양형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰ㆍ판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 부족한 것이지만, 그 상해에 대한 진단일자 및 상해진단서 작성일자가 상해 발생시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 없으며 거기에 기재된 상해 부위와 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 경우에는, 그 무렵 피해자가 제3자로부터 폭행을 당하는 등으로 달리 상해를 입을 만한 정황이 발견되거나 의사가 허위로 진단서를 작성한 사실이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 상해진단서는 피해자의 진술과 더불어 피고인의 상해 사실에 대한 유력한 증거가 되고, 합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다

대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결...