피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인(무죄 부분) 피고인이 피해자 B로부터 돈을 빌릴 때에 ‘K을 계속 운영하면서 조금씩이라도 돈을 갚을 것이고, K을 운영할 수 없는 상황에 이르더라도 K을 내 놓아 가게 보증금으로 변제하겠다.’고 말하였으나, 사실 당시 피고인의 개인채무가 1억 원에 달했고, 계 불입금으로 채무를 변제하는 등 소위 ‘돌려막기’를 하고 있어 변제능력이 없었다. 피고인에게는 미필적으로 편취 범의가 인정되므로 이 부분 공소사실을 인정할 수 있음에도 이와 달리 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 주장에 관하여 원심은 판결문 제4쪽 제10행 이하에서 자세한 이유를 설시하여 공소사실 중 피해자 B에 대한 사기의 점에 관하여 무죄로 판단하였다.

원심이 설시한 내용을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 위와 같은 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 검사가 주장하는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관하여 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다

(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 원심은 판결문 ‘양형의 이유’에서 설시한 바와 같이 유불리한 정상을 모두 고려하여 형을 정하였고, 원심판결 선고 이후 양형에 반영할 새로운 정상이나 특별한 사정변경이 보이지 않는다.

그 밖에 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여...