형의 선고가 효력을 잃은 다음에는 형법 제64조 제2항 에서 정한 사유로 집행유예의 선고를 취소할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 원결정에 대한 집행정지 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 말미암아 아직 집행유예의 선고 취소 결정의 효력이 발생하기 전의 상태에서 상소심 절차가 진행되는 중에 유예기간이 지난 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

형법 제64조 제2항 , 제65조

대법원 2019. 3. 22. 자 2018모3217 결정

재항고인

변호사 김남혁

대구지법 2022. 5. 31. 자 2022로88 결정

원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 집행유예 취소 청구를 기각한다.

직권으로 살펴본다.

1. 집행유예의 선고를 받은 다음 집행유예의 선고가 실효되거나 취소되지 않고 유예기간이 지난 때에는 형법 제65조 에 따라 형의 선고는 효력을 잃는다. 이와 같이 형의 선고가 효력을 잃은 다음에는 형법 제64조 제2항 에서 정한 사유로 집행유예의 선고를 취소할 수 없다. 이러한 법리는 원결정에 대한 집행정지 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 말미암아 아직 집행유예의 선고 취소 결정의 효력이 발생하기 전의 상태에서 상소심 절차가 진행되는 중에 유예기간이 지난 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 2019. 3. 22. 자 2018모3217 결정 등 참조).

2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 재항고인은 2020. 7. 2. 대구지방법원 김천지원에서 사기죄로 징역 6월, 집행유예 2년에 보호관찰과 80시간의 사회봉사를 명하는 판결을 선고받았고, 2020. 7. 10. 위 판결이 확정되었다.

나. 제1심은 2022. 4. 28. 재항고인이 보호관찰대상자로서 준수사항을 위반하고 그 정도가 무겁다는 이유로 집행유예의 선고를 취소하는 결정을 하였고, 이에 대하여 재항고인은 즉시항고를 하였다.

다. 원심은 2022. 5. 31. 제1심결정이 정당하다는 이유로 이를 그대로 유지하면서 재항고인의 즉시항고를 기각하는 결정을 하였고, 이에 대하여 재항고인은 재항고를 하였다.

3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인에 대한 집행유예 선고를 취소한 제1심결정이 재항고인의 즉시항고와 이를 기각한 원심결정에 대한 재항고로 말미암아 미처 확정되기 전에 유예기간이 지났으므로, 재항고인에 대한 형의 선고는 효력을 잃고, 이에 따라 검사의 이 사건 집행유예 취소 청구는 받아들일 수 없게 되었다. 이와 결론을 달리한 제1심과 원심결정은 더 이상 유지될 수 없다.

4. 그러므로 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 위와 같은 이유로 제1심결정을 취소하고, 이 사건 집행유예 취소 청구를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.