피고의 항변에 대하여 판단을 하지 아니한 위법이 있는 실례.

가. 본조, 본법 제28조의 절차를 밟지 않고 학교법인을 대표할 자격이 없고 또 기채할 수도 없는 대학의 학장에게 금원을 대여함으로써 손해가 발생한 경우에는 대여자에게도 과실이 있다고 아니할 수 없고 위와 같은 절차에 의한 과실이 없다는 점에 대하여 대여자가 입증하지 아니하는 한 그 과실은 추정된다.

나. 학교법인이 금전을 차입하려면 이사회의 결의와 문교부장관의 허가가 있어야 하는 것으로 규정되어 있으므로 그와 같은 절차 없이 돈을 대여함으로써 손해를 입게 되었다면 그 손해에는 대여자 자신의 과실이 있다 아니할 수 없고 그와 같은 규정이 법에 명시되어 있는 이상, 대여자 자신의 과실은 추정되어야 할 것이므로 이에 대한 과실상계의 항변을 판단하지 않은 것은 잘못이다.

민사소송법 제198조

이재순

학교법인 피고학원

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 22. 선고 67나1000 판결

원판결을 파기한다.

본건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고가 1966.7.2 피고의 이사이며, 피고가 경영하는 (명칭 생략)대학의 학장이 던 소외인에게 금 140만 원을 대여 하였다는 사실을 인정한 다음, 소외인은 피고 법인을 대표할 권한이 없으므로, 위와 같은 소비대차의 효력은 피고에게 미치지 아니하나, 소외인이 위의 대학을 유지 경영하기 위하여 위와 같은 금전을 원고로 부터 차용하고, 이를담보하는 의미로 1966.7.2 발행인 " (명칭 생략)대학학장 소외인" 지급인 "주식회사상업은행" 액면금 140만 원, 발행일 1966.11.3이라는 선일자 수표를 발행하여원고에게 교부하였으나, 이것이 부도되므로서 원고에게 위 액면금 상당의 손해를 가 하였음은 피고는 그 사용자로서의 책임을 면할 수 없다고 판시 하므로서, 원고의 손해배상의 예비적청구를 인용하고, 피고의 항변, 즉 원고는고리대금을 목적으로 대학장은 피고법인을 대표할 자격이 없고, 또 기채할 수도 없음에도 불구하고, 원고가 소외인에게 금전을 대여 하였음은 원고에게도 과실이 있다고 아니할 수 없다는 피고의 과실상계의 항변을 인정할아무증거가 없다하여 위와 같은 피고의 항변을 배척하였다.

그러나 일건 기록에 의하면, 피고는, 학교법인이 다른 사람으로부터 금전을 차용할 경우에는 이사회의 결의가 있어야 하고, 문교부장관의 허가를 얻어야 함에도 불구하고, 위와 같은 절차없이 원고가 소외인에게 본건 금전을 대여 하였음은 원고에게 과실이 있다고 아니할 수 없다는 취지의 항변을 하고 있음을 엿볼 수 있는바, 사립학교법 제16조 , 제28조 에 의하면, 학교법인이 금전을 차입하려고 한 때에는 이사회의 결의가 있어야 할 뿐 아니라, 감독관청인 문교부 장관의 허가를 받아야 한다고 규정 하였음에도 불구하고,위와 같은 절차 없이 원고가 소외인에게 금 140만 원을 대여 함으로서 발생하였다는 동액 상당의 손해에는 원고에게도 과실이 있다고 아니할 수 없고, 위와 같은 절차에 관한 규정이 사립학교법에 명시되어 있는 이상, 위와 같은 과실이 없다는 점에 대하여 원고가 입증을 하지 아니하는 한, 도리어 원고의 과실은 추정되어야 함에도 불구하고, 원심이 위와같은 피고의 항변에 대하여 판단을 하지 아니 하였음은 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없음으로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.

그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.