2008다77108 손해배상 ( 기 )

원고

소송대리인 변호사 윤학채

피고 1 외 1인

nan

한국공인중개사협회

소송대리인 변호사 석경회

서울중앙지방법원 2008. 8. 28. 선고 2007437492 판결

2009. 10. 15 .

원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다 .

피고 2 승계참가인의 참가신청을 각하한다 .

참가로 인한 소송비용은 위 피고승계 참가인이 부담한다 .

상고이유를 본다 .

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 공인중개사인 피고 1이 원심 공동 피고 소외인과 함께 이 사건 토지의 매매에 관한 행위를 중개한 대가로 매도인인 원고로부터 법정 중개수수료를 초과하는 중개수수료를 지급받은 행위는 강행법규인 ' 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 ' 제33조 제3호에 위반하는 행위에 해당하여 무효일 뿐만 아니라 위 법률의 입법취지 등을 고려하여 볼 때 사회적으로 허용될 수 없어 공서양속 내지 사회질서에 위반되어 위법하므로, 피고 1 등은 공동불법행위자로서 원고가 입은 이 사건 중개수수료와 법정 중개수수료와의 차액 상당의 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 1의 중개수수료 관련 불법행위는 피고 2의 공제약관에 정한 공제금 지급사유인 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산 중개행위를 함에 있어 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로 피고 2는 원고에게 같은 금액 상당의 공제금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다 .

2. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다 .

공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 ' 제33조 제3호는 부동산 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 위 법률에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효 ( 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 참조 ) 임은 원심이 지적하고 있는 바와 같다 .

그러나, 부동산 중개수수료 약정과 같이 당사자 사이에 자유로이 처분할 수 있는 법익인 재산권에 관한 계약이 체결되어 일방 당사자가 상대방에게 계약상의 의무의 이행으로서 일정한 급부를 행하고 상대방이 이를 수령한 경우, 상대방의 위와 같은 급부의 수령행위는 타방 당사자의 자유로운 의사에 기한 급부에 의한 것으로서 그 당사자의 동의를 받은 행위라 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 이를 위법한 행위라고 볼 수는 없으므로 계약상의 급부를 이행한 당사자가 위와 같은 급부에 의하여 재산상 손해가 발생하였다고 하여 상대방에 대하여 불법행위를 이유로 손해배상을 구할 수는 없을 것이고, 다만 그 계약이 상대방의 기망이나 협박 등의 위법한 행위에 의해 체결된 경우에 한하여 이를 원인으로 하여 그 급부 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐이다 .

이러한 법리는 그 계약이, 일정한 내용의 법률행위를 금지하면서 이에 위반한 법률행위에 대해서는 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 위반하여 무효가 되는 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 이와 달리 당사자 사이의 자유로운 의사에 기하여 체결된 계약이 강행법규에 위반하였다는 사정만으로 위 계약에 기한 급부의 수령행위가 계약 상대방에 대한 위법행위로 그 성질이 바뀌는 것은 아니라고 할 것이다 .

그럼에도 원심은 피고 1이 원고와 부동산 중개수수료 약정을 체결함에 있어 기망이나 협박 등의 위법한 행위를 하였는지는 묻지 아니한 채, 다만 위 피고가 원고로부터 한도를 초과하는 중개수수료를 지급받음으로써 강행법규인 ' 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 ' 제33조 제3호를 위반하였고, 이러한 행위는 공서양속 내지 사회질서에 위반된다는 사정만으로 원고에 대하여 위법한 행위가 된다고 보아 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 불법행위에 기한 손해배상청구를 인용하였고, 이를 전제로 피고 2에 대한 공제금 지급 청구도 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 앞에서 본 바와 같은 불법행위의 성립요건인 위법성에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유의 주장은 이유 있다 .

3. 피고 2 승계 참가인의 참가신청에 대하여 본다 .

위 피고승계참가인은 피고 2로부터 이 사건 공제가입자 및 공제사업과 관련된 일체의 권리의무를 양수한 승계인이라 하여 상고심에 이르러 비로소 승계 참가신청을 하고 있으나, 이러한 참가신청은 법률심인 상고심에서는 허용되지 아니하므로 ( 대법원 2002 .

12. 10. 선고 2002다48399 판결 참조 ), 위 피고승계 참가인의 참가신청은 부적법하다 .

4. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 위 피고승계 참가인의 참가신청을 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 전수안

주 심 대법관 양승태

대법관 김지형

대법관 양창수