가.의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하는 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분(이하, “이 사건 법률조항”이라 한다)에 의하여 제한되는 기본권

나.이 사건 법률조항이 위헌인지 여부(소극)

가.이 사건 법률조항은 ‘의료행위’를 개인의 경제적 소득활동의 기반이자 자아실현의 근거로 삼으려는 청구인의 기본권, 즉 직업선택의 자유를 제한하거나, 또는 청구인이 의료행위를 지속적인 소득활동이 아니라 취미, 일시적 활동 또는 무상의 봉사활동으로 삼는 경우에는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생하는 일반적 행동의 자유를 제한하는 규정이다.

나.이 사건 법률조항이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로서 헌법적으로 정당화되는 것이다. 그런데 헌법재판소는 이미 1996. 10. 31. 94헌가7 결정에서 ‘의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분과 제66조 제3호 중 “제25조 제1항” 본문의 전단에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다’는 견해를 밝힌 바 있는데, 이 사건 법률조항에 대한 위와 같은 견해는 그 자체로서 타당하고 지금도 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 그대로 유지하기로 한다.

의료법(2001. 1. 16. 법률 제6372호로 개정된 것) 제25조 제1항 본문의 전단부분 및 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분

헌법 제36조 제3항

의료법 제2조 제1항, 제5조

나. 헌재 1996. 10. 31. 94헌가7 , 판례집 8-2, 408

청 구 인　권주영

대리인 변호사　정영기

청구인의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

1962년 의료법이 개정되면서, 과거부터 전승되어 오던 침구사제도를 없애고 한의사자격을 취득한 사람만이 침술을 행할 수 있도록 함으로써, 1962년 이전에 침구사 자격을 획득한 사람을 제외하고는 침술전문가들이 침술을 통한 의료행위를 하지 못하도록 규정하였다.

청구인은 자신이 가지고 있는 침술을 시행하기 위하여 2001. 5. 3. 보건복지부장관에게 침술원 개원과 관련된 민원을 제기하였으나, ‘의료인이 아닌 자의 침구시술은 의료법상 무면허 의료행위로서 청구인은 침술업을 운영할 수 없다’는 내용의 회신을 받았다. 이에 청구인은 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없도록 하고 이에 위반하는 경우에는 처벌하도록 규정하는 의료법 제25조 제1항 및 제66조가 청구인의 헌법상 보장된 행동의 자유권과 행복추구권을 침해한다는 주장으로 2001. 5 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 의료법 제25조 및 제66조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 위 법 제25조 중 본문의 전단부분(“의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며”) 이외의 부분 및 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분을 제외한 나머지 부분은 청구인과 아무런 연관관계가 없어 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 심판청구를 각하해야 함이 명백하므로, 심판대상규정을 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분과 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분으로 제한하기로 한다.

이 사건 심판의 대상은 의료법(2001. 1. 16. 법률 제6372호로 개정된 것, 이하 “법”이라 한다) 제25조 제1

항 본문의 전단부분 및 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(이하 위 조항들을 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌여부이며, 이 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

제25조(무면허의료행위 등 금지)①의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 자는 보건복지부령이 정하는 범위 안에서 의료행위를 할 수 있다.

1.외국의 의료인의 면허를 소지한 자로서 일정한 기간 국내에 체류하는 자

2.의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위한 의료행위를 하는 자

3.의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

②의료인이 아니면 의사·치과의사·한의사·조산사 또는 간호사의 명칭이나 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다.

③누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선 기타 유인하거나 이를 사주하는 행위를 할 수 없다.

제66조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 면허증을 대여한 자

2. 삭제

3.제12조 제2항, 제25조 제1항, 제30조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자

2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장 요지

(1)양의학과 한의학은 의과대학에서 체계적인 교육과정과 자격시험을 거쳐 의사면허를 취득한 자만이 의료행위를 할 수 있으나, 침술은 자연과 인체의 이치에 따라 자연치유력을 강화시켜 인체가 스스로 병을 치료하게 하는 것으로 예로부터 전례되어 온 민간의술로서 양의학은 물론 한의사의 의료행위와도 명확하게 구분되는 것이다. 이와 같이, 전통의학적인 침술에 관하여는 현재 제도권 내의 대학교육을 통해서는 배울 수도 없고 배울 기회조차 없는 것이다.

(2)병을 잘 고칠 수 있으려면 병을 고치는 데 유용한 모든 치료방법이 공개되고 개방되어 환자가 스스로 판단하여 가장 적절하다고 생각되는 치료수단을 선택할 수 있어야 한다. 의료법 제25조 제1항이 일률적으로

의사나 한의사가 아니면 의료행위를 할 수 없도록 규정한 것은 침술과 같이 국민의 건강에 크게 기여하는 의술에 의한 의료행위를 하지 못하도록 규제하는 것으로서, 침술전문가인 청구인의 기본권인 활동의 자유권 내지 행복추구권을 침해하는 것이다.

나. 보건복지부장관의 의견

(1)침구술은 국민의 건강과 생명에 직접 연관된 의료행위로서 공익성과 전문성이 요구될 뿐 아니라 전문지식과 경험을 필요로 하며, 인체의 오장육부 십이경락과 음양오행원리 등 전통 한의학이론을 필요로 하는 한방임상의료의 하나로서 단기교육과정으로 시술행위를 할 수 있는 의술이 아니고 기초의학과의 연계하에 과학적이고 체계적인 전문교육 및 임상실습이 필요하므로, 6년제 한의과대학을 졸업한 후 국가시험에 합격하여 면허를 취득한 한의사가 침구시술을 하는 것이 바람직하다. 침구가 한의학과 관계가 없는 것처럼 청구인이 주장하는 것은 학문을 왜곡하고 국민을 오도할 뿐 아니라 국민의 생명과 국민의료에 대한 국가의 보장의무를 부인하는 것이다.

(2)한의과대학에서는 침구에 관한 교육과목을 정규 교과목으로 채택하고 있으며, 현재 11개의 한의과대학에서 전문적인 과정을 거친 한의사가 매년 750여명이 배출되어 침구에 관한 전문적인 지식을 갖추고 그 역할을 충분히 하고 있기 때문에, 단기교육과정에서 기본적인 이론의 습득 없이 무분별하게 양성된 무자격자를 위하여 침구사제도를 도입하는 것은 재고할 필요가 없다. 따라서 청구인과 같은 무자격자에게 침술을 할 수 없도록 규제하는 것은 과잉규제가 아니다.

3. 판　단

가.법 제25조 제1항 본문의 전단은 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며”라고 규정하여 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하면서, 법 제2조 제1항은 법에서 말하는 ‘의료인’을 ‘보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사(助産師) 및 간호사’로 정의하고 있고, 법 제5조는 ‘의사·치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 의학, 치과의학, 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사, 치과의학사, 한의학사의 학위를 받은 자로서 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다’는 취지로 규정하고, 법 제66조는 “다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다”고 하면서 그 제3호에 “…제25조 제1항…의 규정에 위반한 자”를 규정하고 있다.

따라서 이 사건 법률조항은 의료인, 즉 의과대학을

졸업하고 국가시험에 합격하여 면허를 받은 의사(이하, 치과의사 및 한의사도 포함하는 넓은 의미의 개념으로 사용하고, 조산사 및 간호사는 논외로 한다)만이 의료행위를 할 수 있다고 규정하고, 그러한 의사가 아닌 사람이 의료행위를 하는 경우 형벌을 과하도록 규정하고 있다.

이 사건 법률조항은 국민 누구나가 의료행위를 할 수 있는 것이 아니라 의과대학을 졸업하고 국가시험에 합격하여 면허를 받은 자만이 의료행위를 할 수 있도록 규정함으로써 일정 직업의 정상적인 수행을 보장하기 위하여 요구되는 최소한의 요건, 예컨대 학력, 경력, 일정 자격요건 등을 규정하는 조항이다. 이로써 이 사건 법률조항은 ‘의료행위’를 개인의 경제적 소득활동의 기반이자 자아실현의 근거로 삼으려는 청구인의 기본권, 즉 직업선택의 자유를 제한하거나, 또는 청구인이 의료행위를 지속적인 소득활동이 아니라 취미, 일시적 활동 또는 무상의 봉사활동으로 삼는 경우에는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생하는 일반적 행동의 자유를 제한하는 규정이다.

나.그런데 헌법재판소는 이미 1996. 10. 31. 94헌가7 결정에서 ‘의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분과 제66조 제3호 중 “제25조 제1항” 본문의 전단에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다’는 견해를 밝힌 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.

(1)이 사건 법률조항의 ‘의료행위’라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위를 말한다. 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여(법 제1조 참조) 합목적적으로 체계화된 것이므로 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하며, 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 가사 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있었다고 하더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없는 것이다.

의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 “인체(人體) 전반에 관한 이론적 뒷받침”과 “인간의 신체 및 생명에 대한 외경심”을 체계적으로 교육

받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있는 것이다. 또 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있다고 하더라도 이를 구분하는 것은 실제로는 거의 불가능하며, 또 부분적으로 그 구분이 가능하다고 하더라도 일반인들이 이러한 능력이 있는 무면허 의료행위자를 식별할 수 있는 것은 결국 국가에서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에는 달리 대안이 없고, 외국의 입법례를 보더라도 의료인면허제도를 채택하고 무면허 의료행위를 사전에 전면금지하는 것 이외의 다른 규제방법을 찾아볼 수 없다.

(2)이와 같은 사정들을 종합해 보면, 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 이 법의 규제방법은, “대안이 없는 유일한 선택”으로서 실질적으로도 비례의 원칙에 합치되는 것이다.

법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여는 우수한 의료능력을 가진 한 부류의 의료인들(넓은 의미)이 있다고 한다면, 국민건강의 보호증진을 위하여 입법자로서는 이들의 지식과 능력을 충분히 검증하고 이들에게 의료인 자격을 부여하는 경우의 순기능과 역기능을 면밀히 검토한 후 긍정적인 평가가 나오면 이들에게도 의료행위를 할 수 있는 길을 열어주는 것이 바람직하겠지만, 이는 어디까지나 입법정책의 문제로서 이러한 입법정책의 문제 때문에 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고는 할 수 없다.

다.요컨대, 이 사건 법률조항이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로서 헌법적으로 정당화되는 것이다.

우리 재판소의 이 사건 법률조항에 대한 위와 같은 견해는 그 자체로서 타당하고 지금도 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 그대로 유지하기로 한다.

4. 결　론

따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일

권　성 김효종 김경일 송인준 주선회(주심)