국심1995서3712 (1996.12.31)

법인

기각

쟁점매출금에 대응하는 별도비용으로 실지 지급되었다고 볼만한 아무런 자료도 나타나 있지 아니하므로 이러한 사정아래에서는 청구인의 위 주장을 받아들이기 어려우므로 과세청의 처분은 타당함

법인세법 제32조 【결정과 갱정】 / 법인세법 시행령 제94조의2 【소득처분】

국심1995서2730

1. 여의도세무서장이 청구인에게 한 90년도 귀속분 상여처분

액 110,000,000원은 이를 취소한다.

2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

1. 사실 및 처분개요

89.11.4 착공되어 90.6.5 준공된 OO빌딩(서울특별시 OO구 OO동 OOOOOO에 소재하며, 지하 1층, 지상 5층의 근린생활시설임) 신축공사(이하에서 “쟁점공사”라 한다)와 관련하여 90.9.17자 내무부·치안본부의 조세범 위반사건 통보를 위시한 건축주 청구외 OOO의 확인서에 의해 쟁점공사의 실제시공자는 관련 세금계산서 기재와는 달리 청구인이 대표이사로 있던 OO종합개발주식회사(당시의 회사명은 주식회사 OOOO임)이며, 쟁점공사의 대금은 100,000,000원(부가가치세가 포함되지 아니한 금액으로 이하에서 “쟁점매출금”이라 한다)인 사실이 밝혀진 바 있다.

처분청은 위 OO종합개발주식회사가 쟁점매출금을 부가가치세 및 법인세 신고시 신고누락한 사실을 확인하고 이를 익금산입한 다음 쟁점매출금에 부가가치세 10,000,000원을 가산하여 대표이사인 청구인에 대해 상여로 처분하고 위 OO종합개발주식회사의 90년 제1기 부가가치세 14,000,000원, 90년 사업연도(90.1.1～90.12.31) 법인세 24,554,330원과 동 방위세 3,407,160원, 91년 사업년도(91.1.1～91.12.31) 법인세 8,207,370원 및 92 사업연도(92.1.1～92.12.31) 법인세 4,468,960원 합계 54,637,820원에 대해 95.6.29. 청구인을 국세기본법 제39조에 의한 제2차 납세의무자로 지정하고 납부 통지하였다.

청구인은 이에 불복하여 95.8.17 심사청구를 거쳐 95.11.7 심판청구를 하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

1) 위 OO빌딩 신축당시 구두약정에 따라 건축주인 청구외 OOO와의 개인적인 친분에서 노임등 100,000,000원의 범위 내에서 골조공사만 하여 주었을 뿐이므로 쟁점매출금의 귀속자는 OO종합개발주식회사가 아니고 따라서 동사가 납세의무자임을 전제로 하여 한 당초 처분은 부당하다.

2) 설령 위 OO종합개발주식회사를 납세의무자로 본다 하더라도 익금산입한 쟁점매출금(매출누락분)에 대응하는 노무비등 원가(필요경비)를 인정하지 아니하여 손금 불산입하는 것은 부당하다.

3) 원칙적으로 비용없는 산출은 기대할 수 없는 것이고, 쟁점매출금(매출누락분)에 대한 공사원가의 증빙이 불비하므로 당해 소득금액은 추계의 방법에 의해 결정하여야 한다.

4) 법인세법상 근거조항이 위헌으로 결정되었음에도 당해조항에 따라 쟁점매출금을 대표이사인 청구인에 대하여 상여로 처분하는 것은 위법·부당하다.

나. 국세청장 의견

1) 위 OOO(건축주)의 확인서에 의하면 OO빌딩(임대부동산)을 신축하면서 실제시공건설업체는 청구외 OO종합개발주식회사이나 세금계산서는 OO종합건설(주)로부터 수취한 사실이 분명하므로 건설업체의 대표이사가 사업체와 관련없이 개인자격으로 시공하였다는 청구주장은 사실로 인정하기 어렵다.

2) 청구인은 공사수입금액에 대응하는 공사원가(노임)를 인정해야 한다고 주장은 하나 이를 확인할 수 있는 증빙을 제시하지 못하므로 청구주장을 인정하기 어렵다.

3) 청구인은 매출누락분에 대한 공사원가의 증빙이 불비하므로 이 부분을 추계로 결정하여야 한다고 주장하나, 청구외 OO종합개발(주)은 90사업연도분 법인세 신고시 수입금액은 629,013,289원, 소득금액은 6,190,535원(이월결손금 차감 후 55,607,823원으로 결손신고함)으로 하여 세무사의 기장에 의한 조정을 거쳐 신고한 사실이 확인되는 바 그렇다면 이건 매출누락분에 대한 공사원가는 이미 계상·반영된 것이 명백하므로 청구주장을 인정하기 어렵다.

4) 심사청구시 없었던 주장인 관계로 이에 대한 국세청장 의견 없음.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 건축주의 확인서 등에 근거하여 쟁점공사를 청구외 OO종합개발주식회사가 시공한 것으로 보아 이 건 처분한 것이 정당한 지 여부

② 쟁점매출금에 대응하는 공사원가를 손금용인할 수 있는지 여부

③ 이를 인정할 수 없는 경우 해당사업연도의 소득금액을 추계조사방법에 의해 결정하여야 하는지 여부

④ 쟁점매출금에 부가가치세를 가산하여 청구인에 대하여 상여로 처분한 것이 정당한 것인지 여부

나. 관계법령

1) 법인세의 과세표준과 세액에 대한 결정과 경정에 관하여 정한 법인세법 제32조 제2항 제1호에서 정부는 제26조의 규정에 의한 신고를 한 내국법인의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때에는 당해 법인의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정한다고 규정하고 있고 동조 제3항에서는 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정하는 경우에는 장부 기타 증빙서류를 근거로 하도록 하면서 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 추계할 수 있도록 규정하고 있다.

2) 법인세법 시행령 제93조는 제1항에서 소득금액을 계산함에 있어서 필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위인때 등 추계결정사유에 대하여 규정하면서 동조 제2항에서는 추계결정방법에 대하여 제1호 및 제2호에 걸쳐 규정하고 있다.

3) 법인세법시행령 제94조의 2(소득처분) 제1항 제1호에서는 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 이익처분에 의한 상여·배당·기타소득·기타 사외유출로 하며, 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 보아 그에 대한 상여로 처분한다고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

1) 쟁점①에 대하여

청구외 OO종합개발 주식회사는 88.5.14부터 주택건설 및 건설자재도매업을 영위해 오고 있는 법인으로 쟁점공사기간중 그 대표이사는 청구인이라는 사실에 다툼이 없으며,

치안본부의 조세범 위반사건 통보(수사 (3)2311-14247, 90.9.17) 및 건축주의 확인서(92.7. )의 내용에 의하면 위 OO종합개발주식회사가 쟁점공사의 실제시공자로서 쟁점매출금을 신고누락한 사실이 확인되고 달리 반증이 없다.

위의 확인사실의 전 취지에 사회통념상 건설 및 건축자재 도매업을 전문업종으로 하는 법인(사업)체의 대표이사가 쟁점공사와 같이 규모가 비교적 큰 건축공사를 사업체가 아닌 개인의 자격으로 시공하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 볼때 청구외 OO종합개발주식회사는 쟁점공사와 아무런 관계도 없다는 청구인의 위 주장은 달리 반증이 없는 한 인정하기 곤란한 것으로 판단된다.

2) 쟁점②에 대하여

청구인은 적어도 쟁점공사와 관련하여 지급한 일용노무비(81,250,000원)를 공사원가로서 쟁점매출금에서 공제한 금액만을 과세소득으로 하여야 한다고 주장하면서 이에 대한 입증자료로 일용노무비지급명세서, 작업사실확인서 및 노임장부사본을 제출하였으므로 이를 인정할 수 있는지를 살펴보면,

기본적으로 청구인이 제출한 위 서류등은 당해 거래사실의 진실성을 담보하는 세금계산서 등과는 달리 그 증거능력이나 신빙성여부가 문제가 되며 작성일자 및 문서등 형식에 비추어 볼때 실지거래시점에 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 회계관행이나 기준을 계속적으로 적용하여 실지거래 당시에 작성된 것으로 인정되지 아니한 만큼 그것들에 증거로서의 가치를 인정하기 어렵다 할 것이고, 그외에는 위 금액이 쟁점매출금에 대응하는 별도비용으로 실지 지급되었다고 볼만한 아무런 자료도 나타나 있지 아니하므로 이러한 사정아래에서는 청구인의 위 주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

3) 쟁점③에 대하여

청구인은 장부등 관련 증빙서류가 불비하여 실지조사방법에 의해 소득금액을 결정할 수 없는 경우 이므로 소득금액을 추계방법에 의해 결정하여야 한다고 주장하고 있으나 구체적인 사안에 있어 어떤 경우에 소득금액이 추계방법에 의해 결정될 수 있는지의 여부는 법인세법등에서 정한 추계사유에 해당한다고 판단되어야 하는 것이지 단지 일반 경험칙상 산출에는 반드시 비용이 따른다는 것만으로는 부족하다 할 것이므로 청구인의 경우가 법정추계사유에 해당하는지를 검토하면, 청구인은 소득금액을 추계결정하여야 한다는 주장의 근거로 쟁점매출액은 청구외 OO종합개발주식회사의 손익계산서상 90사업연도 공사수입금액(459,254,539원)과 구별되고 공사원가도 별도임을 내세우고 있으나 동 법인은 90사업연도 법인세 신고시 수입금액과 소득금액을 각 629,013,289원과 6,190,535원으로 하고 세무대리인의 기장에 의한 세무조정을 거쳐 신고(이월결손금 차감후 △55,607,823원으로 결손신고함)한 사실이 확인되고 달리 반증이 없으므로 쟁점매출금에 대응하는 공사원가는 이미 계상·반영된 점이 인정되는 만큼 청구인의 경우를 추계사유에 해당한다고 볼 수 없고 따라서 청구인의 위 주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다.

4) 쟁점④에 대하여

가) 헌법재판소는 95.11.30. 위헌소원사건(94헌바)을 통하여 법인세법상의 인정상여의 근거가 되는 법인세법 제32조 제5항의 규정은 “국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 백지위임한 경우에 해당하므로 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법규정을 위반하였다”라고 결정하였다.

나) 한편, 헌법재판소법 제47조 제1항은 법률의 위헌결정은 법원·기타국가기관 및 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있고, 동조 제2항은 위헌결정된 법률의 조항은 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하는 것으로 규정하고 있으므로 위 법인세법 제32조 제5항은 헌법재판소가 위헌결정한 95.11.30부터 효력을 상실한다 할 것이고,

헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건만 아니라 위헌결정이 있기전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부 심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해사건과 별도로 위헌제청신청등은 하지 아니하였으나 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계류된 모든 일반사건에까지 미친다 할 것이다. (대법 91누1462, 92.2.24 같은 뜻임)

다) 이 사건의 경우, 청구인은 법인세법 제32조 제5항에 대하여 따로 위헌제청을 한 바 없으나 위 법률조항은 이 사건에 있어 행정심판의 전제로 되어 우리 심판소에 계속 되어 있음이 기록상 명백하므로 헌법재판소의 위 법률규정에 대한 위헌결정의 효력은 결국 이 사건에도 미친다고 할 것이다.

(국심 95서2730, 96.12.23 같은뜻임)

4. 결론

이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호와 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.