제1, 2원심판결을 모두 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 2009. 4. 3...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 상습폭행의 점에 관하여, 피고인에게 폭력의 습벽이 없다.

나. 심신장애 이 사건 각 범행 전부에 관하여, 피고인은 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다.

다. 양형부당 피고인에 대한 각 원심의 형(제1원심판결 : 징역 1년, 제2원심판결 : 벌금 10만 원 및 벌금 70만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

1) 기록에 의하면, 피고인은 2009. 12. 2. 광주지방법원 목포지원에서 준강제추행죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2009. 12. 10. 확정되고, 2011. 9. 8. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 4월 및 벌금 200만 원을 선고받아 그 판결이 2011. 9. 16. 확정된 사실이 인정되는바, 판결이 확정된 위 준강제추행죄 등 및 사기죄 등과 이 사건 2009. 4. 3.자 사기죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하는데, 제2원심판결에는 위 확정판결들에 대한 경합범의 처리가 누락되어 있으므로 제2원심판결 중 2009. 4. 3.자 사기죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 2) 피고인이 제1, 2원심판결에 대하여 각 항소를 제기하여 이를 당심에서 병합하여 심리하게 되었는바, 피고인에 대한 제1원심의 죄 및 제2원심의 죄 중 2011. 11. 16.자 사기죄, 2011. 12. 4.자 사기죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 당심에서 제2원심의 위 각 죄에 대하여도 징역형을 선택하기로 하는 이상 1심에서 벌금형을 선택한 죄에 대하여 당심에서 징역형을 선택하더라도, 전체적, 실질적인 관점에서...