원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인과 피해자가 체결한 투자약정에 의하면, 피해자는 피고인이 운영하는 주식회사 B(이하 ‘B’이라 한다)이 수행하는 각종 사업의 활성화를 지원할 목적으로 B에 투자한 것이 분명하고, B의 자회사에 대한 금원 대여도 위 투자목적에 포함되는 것이며, 나아가 투자 당시 피고인은 피해자와 사이에 투자금을 B 관련 법인 상호간 자금의 대여 및 대차관계에 사용할 수 있다고 협의한 사실도 있다.

피고인은 피해자로부터 투자금 1억 원 중 5,000만 원은 B의 가맹사로 가입하여 각종 서비스 지원을 받는 대가로, 나머지 5,000만 원은 B이 직영하는 신규법인을 설립운영하여 이익을 분배하기로 하면서 인력을 지원하는 대가로 각 지급받았는데, 실제로 피고인은 사무실 임차, 등록세 납부, 사무실집기구입 등 비용을 들여 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다)를 설립하고 피해자와 함께 운영하였으므로, 피고인이 피해자로부터 지급받은 금원 자체를 다른 용도로 지출하였다고 하더라도 이를 투자약정에 위반한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 위 투자금을 횡령하였다고 볼 수도 없어, 피고인에 대하여 업무상 횡령죄의 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년에 집행유예 2년)이 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 공소사실 중 ‘피고인은 위와 같이 피해자로부터 1억 원을 송금 받아 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 2005. 10. 24.경 피고인이 운영하던 (주) H의 세금 지급 등으로 임의 소비하여 횡령하였다.’를 '피고인은 위와 같이 피해자로부터 1억 원을 송금 받아 피해자를 위해...