피고인은 무죄.

공소사실의 요지 피고인은 2018. 10. 29.경 경남 하동군 B 임야 63,462㎡에서 C 등이 제사를 주재하며 관리하던 D(일명 E), F, G(일명 H)의 유골이 안치된 분묘 3기를 C 등의 허락을 받지 않고 발굴하였다.

판단

관련 법리 등 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로, 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다.

(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도8131 판결) 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조는 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구(이하 ‘분묘 등 제사용 재산’이라 한다)의 소유권은 호주상속인이 이를 승계하도록 하고 있었다.

따라서 이 시기에 호주가 사망하는 경우 호주의 분묘에 대한 관리처분권자는 호주상속인이 된다.

그리고 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법 제1008조의3은 분묘 등 제사용 재산의 소유권을 제사를 주재하는 자(이하 ‘제사주재자’라 한다)가 승계하도록 하였다.

한편 민법은 제사주재자에 대하여 그것이 누구이거나 어떻게 정하는지 아무런 규정을 두고 있지 않다.

이에 대하여 과거 대법원은 공동상속인 중 종손이 있다면 그에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 통상 종손이 제사주재자가 된다고 판시하여 왔다.

일반적으로 종손이라 함은 '장자계의 남자손으로서...