피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 이 사건 강간 당시 피해자의 우는 모습을 보고 불쌍한 생각이 들어 범행을 중지하였으므로 이는 형법 제26조가 정한 형의 필요적 감면사유인 중지에 해당함에도 이를 적용하지 아니한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 3년 6월, 성폭력치료프로그램 80시간 이수, 정보 공개 및 고지 각 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해(중지미수) 주장에 대한 판단 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다

(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10539 판결 등 참조). 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 간음하여 강간하려 하였으나, 피해자가 이를 거부하면서 “엄마와 남자친구가 올 시간이 다 되었다”는 취지로 말을 하였고, 뒤이어 골목 밖에서 사람이 걸어오는 소리를 들은 피고인이 강간시도를 그만두고 피해자의 가방을 절취한 뒤 도망을 간 점 등에 비추어 보면, 피고인은 자의에 의하여 강간행위를 중단한 것이 아니라 피해자의 어머니나 남자친구에 의하여 범행이 발각되거나 체포될 지도 모른다는 생각에 범죄를 중단한 것에 지나지 않고, 이는 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이라고 보아야 할 것이므로, 피고인의 위 중지미수 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 잘못을...