원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위...

1. 항소이유 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인에게 강제추행의 고의가 있었을 뿐, 강간의 고의는 없었다.

나. 양형부당 원심 선고형(징역 1년 6월 등)이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 원심은, 그 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자 진술은 신빙성이 있고, 이러한 피해자 진술 등에 의하면, 피고인이 강간죄의 실행에 착수한 것으로 인정할 수 있으며, 또한 피고인에게 강간의 고의가 있었던 것으로 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가, 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인에게 강제추행의 고의만 있었던 것이 아니라 강간의 고의가 있었던 것으로 인정할 수 있고, 따라서 피고인의 강간 고의를 인정한 원심판결에 피고인 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.

피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들일 수 없다.

① 피고인은 샤워를 한 후 속옷과 가운만 입고 침대에 누워 피해자에게 신체접촉을 하였다.

그리고 피고인은 경찰에서 “억지로 할 생각은 없었지만, 그 친구도 성관계 생각이 있었으면 성관계를 할 생각이 있었습니다.”라고 진술하였다

(증거기록 42쪽). 이에 비추어 보면, 공소사실 기재 행위 당시 피고인의 의사는 ‘피해자의 가슴을 만지고 빠는 데 피고인의 원심 변호인은 이러한 행위를 ‘전희행위’로 표현하였다(공판기록 89쪽). 그칠 의사’가 아니라 ‘더 나아가 피해자를 간음할 의사’였던 것으로 보인다.

② 비록 피고인이 샤워를 하고 나왔을...