원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 (1) 사실오인 피고인이 전주시 완산구 F 토지(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다) 등을 담보로 전일상호저축은행(이하 ‘이 사건 저축은행’이라고 한다)으로부터 대출받은 돈으로 피해자 C에게 차용금 8억 원을 변제하지 못한 것은 사실이나, 피해자에게 위 부동산에 설정된 근저당권설정등기의 말소를 요청할 당시 대출금으로 충분히 차용금을 변제할 수 있었다고 판단하였는데 위 저축은행은 대출 직전 대출금 중 일부로써 피고인의 모친이 위 저축은행에 대하여 부담하는 채무를 변제하여야 한다는 조건을 내세우는 바람에 피해자에 대한 차용금을 변제하지 못하였을 뿐 피해자를 속인 사실이 없다.

그럼에도 원심이 피고인에게 유죄를 선고한 것은 사실오인의 잘못이 있다.

(2) 양형부당 원심의 형(징역 2년, 집행유예 4년)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 2006. 5. 3.경 피해자 C으로부터 전주시 완산구 D, E 토지의 경매 보증금 명목으로 4억 원을 차용하면서 8억 원을 변제하기로 약정하였고, 2006. 5. 19.경 피해자에게 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액 8억 원의 근저당권을 설정하여 주었다.

그 후 피고인은 2006. 6. 5.경 전주시 완산구 D, E 토지를 40억 1,100만 원에 낙찰받았다.

피고인은 2006. 7. 20.경 피해자에게 전화하여 "경락받은 토지와 형님에게 근저당 설정해 준 토지를 담보로 제공하여 전일상호저축은행으로부터 경매 잔금 명목으로 54억 원을 대출받으려고 합니다.

그런데 전일상호저축은행에서 위 토지에 대하여 선순위 근저당 설정을 원하고 있으니 형님이 근저당권을 말소해 주면 전일상호저축은행으로부터...