원심판결을 파기한다.

피고인들은 각 무죄.

1. 피고인들의 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 화투를 가지고 속칭 ‘고스톱’이라는 도박을 한 이 사건은 일시오락에 불과하므로 도박죄나 도박개장죄가 성립하지 아니한다.

나. 양형부당 피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 A : 벌금 500만 원 및 몰수, 피고인 B : 벌금 300만 원 및 몰수)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 가.

피고인

A의 도박개장 피고인 A는 2012. 6. 29. 16:20경부터 같은 날 17:50경까지 자신이 임차한 인천 계양구 D주택 가동 101호에서, 공동피고인 B, 원심 공동피고인 C, 그 외 E, F가 속칭 고스톱이라는 도박을 할 수 있도록 위 장소를 제공하고 화투 52매를 준비하는 등 도박의 편의를 제공하고 그 대가로 1회 판돈 만 원당 800원씩 받기로 하여 액수 미상의 이익을 취득함으로써 영리를 목적으로 도박을 개장하였다.

나. 피고인 B의 도박 피고인 B는 위와 같이 원심 공동피고인 C, 그 외 E, F와 함께 2012. 6. 29. 16:20경부터 같은 날 17:50경까지 위 D주택 가동 101호에서, 화투 52매를 사용하여 1점당 100원을 승자에게 주기로 약정하고 3점을 먼저 내면 승자가 되는 방식으로 약 20회에 걸쳐 속칭 고스톱이라는 도박을 하였다.

3. 판단

가. 원심은 원심판결에서 거시한 증거들을 종합하여 이 사건 도박죄와 도박개장죄의 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 이 법원의 판단 그러나 이 법원은 다음과 같이 무죄로 판단한다.

형법 제246조 제1항은 ‘재물로써 도박을 한 자는 처벌한다. 단 일시오락에 불과한 때에는 예외로 한다’라고 규정하고 있어, 재물로써 도박을 한 경우라도 일시오락의 정도에 불과한 때에는 위법성이 조각되어 죄가 되지 아니한다.

도박죄에 있어서의 위법성의 한계는...