원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형을 징역 1년으로 정한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인과 피해자는 익명조합 관계에 있어 익명조합원인 피해자가 출자한 금전 및 이익금은 영업자인 피고인의 재산이 되어 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않으므로 피고인이 이를 임의로 처분하였다고 하더라도 업무상횡령죄가 성립하지 않는다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인은 2019. 4. 18. 수원지방법원 안산지원에서 상습협박죄로 징역 6월을 선고받고, 2019. 7. 31. 그 판결이 확정된 사실이 인정되는데, 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 판결이 확정된 상습협박죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대한 형을 선고하여야 할 것이므로, 원심판결은 이 점에 있어서 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 이와 같은 직권파기 사유가 있더라도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

나. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서 특정한 사업을 공동 경영하는 약정을 말하는데, 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을...