원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 원심판결이 몰수를 명한 압수물 중 휴대폰(증 제8호)은 이 사건 범행과 관련이 없음에도, 이에 대한 몰수를 명한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 이 사건 여러 양형조건에 비추어, 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년에 집행유예 3년, 몰수 및 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장 살피건대, 형법 제48조 제1항 제1호는 몰수할 수 있는 물건으로서 ‘범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건’을 규정하고 있는데, 여기서 범죄행위에 제공하려고 한 물건이란 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미하는바, 형법상의 몰수가 공소사실에 대하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점에 비추어, 어떠한 물건을 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’으로서 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 한다

(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 압수된 휴대폰(증 제8호)을 이 사건에서 유죄로 인정된 각 범죄에 직접 제공하였거나 제공하려 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로{피고인이 이 사건 단속을 당한 후인 2011. 12. 27. 21:27과 21:58에 N(O)으로부터 ‘오실때 메뉴판 챠트 달라하세요’, ‘아가씨 일사는건 무조건 모른다하셍 ’이라는 내용의 문자메시지를 받은 사실은 인정되나(증거기록 71쪽 이는 이 사건 범행 단속 후 피고인이 취하여야 할 조치에 관한 내용에 불과하여 피고인의 휴대폰에 위와 같은 내용이 있다는 점만 가지고는 피고인이 위 휴대폰을 이 사건 범행에 제공하거나...