피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 법리오해 또는 사실오인 피고인은 이 사건 당시 피해자를 폭행하거나 협박한 사실이 없고, 강제추행의 의사가 있었으나 강간에 대한 범의는 없었으며, 범행 중에 피고인이 스스로 중지하였으므로 중지미수에 해당한다. 그럼에도 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 청소년 강간 미수죄로 인정하고 중지미수를 인정하지 않은 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 2년, 집행유예 3년, 160시간 사회봉사명령, 40시간 이수명령, 5년간 공개명령 및 고지명령)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 폭행, 협박이 없었고, 강간 범의가 없었다는 주장에 대하여 1) 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행ㆍ협박이 있었는지 여부는 그 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 강간죄의 주관적 구성요건인 강간의 범의는 피고인이 자백하지 않은 이상 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 범행 전후의 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 2) 원심에서 적법하게...