2012아1265 집행정지

1 . 롯데쇼핑 주식회사

서울 중구 소공동 1

대표이사 이철우

2 . 주식회사 메가마트

서울 금천구 시흥동 984 - 33

대표이사 강성균

3 . 주식회사 에브리데이리테일

서울 성동구 성수동 14 - 17

대표이사 심재일

4 . 주식회사 지에스리테일

서울 영등포구 문래동6가 10

대표이사 허승조

5 . 홈플러스 주식회사

서울 강남구 역삼동 701 - 2

공동대표이사 이승한 , 설도원

원고들 소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 태평양

담당변호사 한위수 , 김종필 , 오금석 , 오정민 , 전인환

서울특별시 송파구청장

소송대리인 법무법인 지후

담당변호사 하죽봉

소송수행자 홍성만 , 최광범

2012. 4. 27.

이 사건 신청을 기각한다 .

피신청인이 2012 . 4 . 10 . 신청인들에게 한 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정처분은 신청인과 피신청인 사이의 서울행정법원 2012구합11966호 영업시간제한등처분취소청 구 사건의 판결 선고시까지 그 효력을 정지한다 .

1 . 행정처분의 효력정지를 신청하기 위해서는 본안소송이 적법하게 계속 중이어야 한다 . ( 행정소송법 제23조 제2항 ) , 피신청인은 이 사건과 관련하여 신청인들에게 조례의 시행 을 통지한 것에 불과하여 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분이 존재하지 않는 다고 주장함으로써 결국 본안소송의 소송요건이 갖추어져 있지 않은 이 사건 효력정지 신청은 부적법하다는 취지로 주장하나 , 유통산업발전법 및 서울특별시 송파구 전통상업 보존구역 지정 및 대규모 · 준대규모점포의 등록제한 등에 관한 조례의 내용상 구청장인 피신청인이 대규모점포 등에 대하여 영업시간 제한이나 의무휴업을 명하게 되는 것이 고 , 위 법 및 조례가 직접 피신청인들에 대하여 영업시간 제한이나 의무휴업을 해야할 의무를 부과하고 있지는 않으므로 피신청인이 신청인들에게 조례가 시행될 것임을 통 지하였다고 하더라도 이는 영업시간 제한이나 의무휴업을 명하는 행위로서 처분성이 인정된다고 할 것이어서 이에 대한 피신청인의 주장은 이유 없다 .

2 . 또한 행정처분의 효력정지가 허용되기 위해서는 , 당해 처분의 효력이 유지됨으로 인 하여 신청인에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있어야 하고 ( 행정소송법 제23조 제2항 ) , 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 한다 ( 행정소송법 제23조 제3항 ) . 여기에서 ' 회복하기 어려운 손해 ' 라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금 전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형 , 무형의 손해를 일컫는다 할 것이고 , ' 처분 등 이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요 ' 가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용 , 처분상대방이 입 는 손해의 성질 · 내용 및 정도 , 원상회복 · 금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안 청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적 · 개별적으로 판단하여 야 한다 ( 대법원 2004 . 5 . 12 . 자 2003무41 결정 등 참조 ) . 또한 ' 공공복리에 중대한 영 향을 미칠 우려가 없을 것 ' 을 효력정지의 요건으로 하고 있는 취지는 집행정지 여부 를 결정함에 있어서 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려 하여야 한다는데 있고 , 따라서 공공복리에 미칠 영향이 중대한지의 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라 , 신청인의 ' 회복하기 어려운 손해 ' 와 ' 공공복리 ' 양자를 비교 · 교량하여 , 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여 부에 따라 상대적 개별적으로 판단되어야 한다 ( 대법원 2001 . 2 . 28 . 자 2000무45 결 정 등 참조 ) .

3 . 위와 같은 법리 및 이 사건 기록에 따라 피신청인의 처분에 대한 효력정지의 요건 이 충족되는지에 관하여 보건대 , ① 신청인들은 위 처분에 따라 평일 오전 0시부터 오전 8시까지 영업을 할 수 없고 , 매월 둘째주 및 넷째주 일요일을 의무적으로 휴업 해야 함에 따라 매출이 감소하게 되는 손해를 입게 될 것인데 , 그와 같은 신청인들의 손해는 설령 이 사건 처분이 취소된다고 하더라도 국가배상 또는 손실보상으로 전보 받기가 사실상 곤란하다는 점에서 ' 회복하기 어려운 손해 ' 라고 볼 여지가 많으나 , 한 편 , 신청인들은 휴무일 전후 할인판매 , 포인트 적립우대 , 배송시간 연장 등의 여러 가지 다른 조치들을 취함으로써 위와 같은 영업시간 감소로 인한 손해를 상당 부분 만회할 수 있다고 보이는 점 , 위 처분에 따라 신청인들의 영업시간이 감소한다고 하 여 그에 정확하게 비례하여 매출의 감소가 발생하지는 않을 것으로 보이는 점 ( 휴무 일 등을 피해 대규모점포 등을 계속하여 이용하려는 소비자의 수가 상당할 것으로 보이므로 ) , 위와 같은 사정을 고려하여 볼 때 신청인들의 매출 손실이 경영전반에 미 치는 파급효과가 커서 신청인들의 전체 자금사정이나 사업에 중대한 영향을 미칠 가 능성이 있다고 보이지는 않는 점 등에 비추어 ' 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위 하여 긴급한 필요 ' 가 있다고 단정하기 어렵고 , ② 현재 대형마트 및 기업형 슈퍼마켓 의 확장으로 인해 대부분의 중소유통 · 판매업체의 매출 및 순이익이 해가 거듭될수록 줄고 있고 ( 소을 제9호증 ) , 자본력의 차이로 인해 중소유통업체 및 전통시장이 대형마 트 및 기업형 슈퍼마켓과의 대등한 경쟁이 사실상 어려워진 상황에서 이들의 보호를 위한 정책의 일환으로 유통산업발전법이 개정된 점 , 현재까지 별다른 제한 없이 이 루어져 왔던 대형마트 및 기업형 슈퍼마켓의 운영을 계속하여 보장하게 될 경우 위 와 같은 문제점은 더욱 심화될 것이라고 보이는 점 , 위 처분으로 인해 실질적으로 송 파구 내 중소유통업체나 전통시장의 매출이 의미있는 수준으로 신장할 수 있을지는 단정할 수 없으나 , 그와 같은 결과를 이끌어내는 데 있어 도움이 될 것이라고는 보이 는 점 , 앞에서 본 바와 같이 위 처분으로 인해 신청인들이 입는 매출 손실이 아주 크 다고 볼 수 없는 반면 , 유통기업의 상생발전이라는 공익은 매우 크다고 보이는 점 등 에 비추어 보면 위 처분에 대한 효력정지를 인용할 경우 중소유통업체 및 전통시장 의 유지 및 발전을 통한 유통기업의 상생발전이라는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보이므로 효력정지의 요건이 충족되었다고 볼 수 없다 .

4 . 그렇다면 , 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정 한다 .

재판장 판사 오석준

판사 김종민

판사 김태훈