검사의 피고인들에 대한 항소 및 피고인 B의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 B 피고인에 대한 원심의 형( 징역 10월 및 몰수) 이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사( 피고인들에 대하여) 피고인들에 대한 원심의 형( 피고인 A : 징역 1년 2월 및 추징 10만 원, 피고인 B 징역 10월 및 몰수) 이 너무 가벼워서 부당하다[ 검사는 당 심 제 1회 공판 기일에서 피고인 A으로부터 압수된 증제 11호 휴대전화 1대를, 피고인 B으로부터 압수된 증제 10호 휴대전화 1대를 각 몰수해야 한다고 주장한다.

이 주장은 항소 이유서 제출기간이 도과된 이후 비로소 제기된 주장으로서 적법한 항소 이유라고 볼 수 없다.

기록에 따르면, 피고인들이 위 각 휴대전화를 이용하여 상호 간 및 매수 인과 사이에 연락을 함으로써 이 사건 필로폰 매매 미수의 범행에 위 각 휴대전화가 사용된 사실은 인정된다.

그러나 마약류 관리에 관한 법률 제 67조는 ‘ 이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류 ㆍ 임시 마약류 및 시설 ㆍ 장비 ㆍ 자금 또는 운반 수단과 그로 인한 수익금은 몰수한다.

’ 고 규정하고 있는데, 위 각 휴대폰은 위 규정에 따른 필요적 몰 수의 대상에 해당한다고 볼 수 없어서 원심이 압수물에 대한 몰수를 선고하지 아니하였다고

하여 그것이 위 법률을 위반하였다고

볼 수 없다.

나 아가 위 휴대폰들은 형법 제 48조 제 1 항 제 1호에서 정한 임의적 몰수의 대상인 범죄행위에 제공한 물건에 해당하기는 하나, 몰수의 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인지 여부는 법원의 재량에 달려 있는 것이어서( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조), 원심이 임의적 몰수의 대상이 되는 압수물에 대한 몰수를 선고하지 아니한 것이 위법 하다고 볼 수도 없다.

따라서 직권으로 살펴보더라도 원심 판결에 검사가 주장하는 위법이 없다]. 2....