원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5년에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 피해자에 대한 애정을 바탕으로 피해자의 동의를 얻어 피해자와 성관계를 하였을 뿐, 피해자가 정신적 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음한 것이 아니다.

2. 피고사건에 대한 판단

가. 항소이유 주장에 대하여 1) 장애인 준강간에 관한 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 “신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다”고 규정하고 있고, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것, 이하 같다

) 제6조 제4항은 “신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다”고 규정하고 있으며, 형법 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다”고 규정하고 있다. 형법 제299조에서의 ‘항거불능의 상태’는 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하고(2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조 , 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항에서의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태’는 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나...