재무제표 등을 임의로 받은 것은 세무조사로 볼 수 없고, 납부불성실가산세 계산 시 무기장가산세는 납부한 세액으로 보아야 함

세무조사 중 조사대상을 벗어난 귀속연도의 재무제표, 세무조정결산서를 임의로 제출받아 검토한 것은 위법한 세무조사로 볼 수 없고, 복식부기의무자가 추계로 소득세를 신고하면서 납부한 무기장가산세는 세무조사에 의해 장부 등에 의거 경정할 때 납부불성실가산세를 계산함에 있어 납부한 세액으로 보아 차감하고 납부불성실가산세를 계산해야 함

국세기본법 제81조의9[세무조사 범위 확대의 제한] 소득세법 제47조의5납부・환급불성실가산세

2016구합57984종합소득세부과처분취소

1.이AA

2.박BB

CC세무서장

2017. 02. 24.

2017. 03. 24.

1. 피고가 원고 이AA에 대하여 2015. 5. 12.에 한 2009년 귀속 종합소득세 000,000,000원의 부과처분(가산세와 농어촌특별세 포함, 이하 같다) 중 000,000,000원을 초과하는 부분과 2015. 6. 3.에 한 2010년 귀속 종합소득세 000,000,000원의 부과처분 중 00,000,000원을 초과하는 부분 및 원고 박BB에 대하여 2015. 5. 12.에 한 2009년 귀속 종합소득세 000,000,000원의 부과처분 중 000,000,000원을 초과하는 부분과 2015. 6. 3.에 한 2010년 귀속 종합소득세 000,000,000원의 부과처분 중 00,000,000원을 초과하는 부분을 모두 취소한다.

2. 원고들의 주위적 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 80%는 원고들이, 20%는 피고가 각 부담한다.

청 구 취 지

주위적 청구취지 : 피고가 원고 이AA에 대하여 2015. 5. 12.에 한 2009년 귀속 종합소득세 000,000,000원과 2015. 6. 3.에 한 2010년 귀속 종합소득세 000,000,000원의 부과처분 및 원고 박BB에 대하여 2015. 5. 12.에 한 2009년 귀속 종합소득세 000,000,000원과 2015. 6. 3.에 한 2010년 귀속 종합소득세 000,000,000원의 부과처분을 모두 취소한다.

예비적 청구취지 : 주문 제1항과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고들은 2003년경부터 현재까지 서울 강동구 천호대로 0000에 있는 DD병원을 각 1/2 지분으로 공동운영하였다. 원고들은 2009년, 2010년 귀속 종합소득세를 신고하면서 장부미비를 이유로 추계신고를 하고 무기장가산세를 신고・납부하였다.

나. 서울지방국세청장(이하 '조사청'이라 한다)은 2014. 10. 24.부터 원고들에 대한2011년 내지 2013년 귀속 종합소득세 통합조사를 실시하였는데, 그 과정에서 2014.11.24.경 EE회계법인으로부터 2008년 내지 2013년도 DD병원 대차대조표, 손익계산서, 합계잔액시산표를 제출받고, 2014. 12. 19. 국세기본법 시행령 제63조의11을 들어 '구체적인 세금탈루 혐의가 다른 과세기간에도 있어 통합조사를 실시한다.'며 2009년, 2010년 귀속 종합소득세까지 세무조사 범위를 확대하였다.

다. 그 후 피고는 조사청으로부터 '원고들이 장부를 정상적으로 기장하였음에도 고의적으로 추계 신고한 2009년, 2010년 귀속 종합소득세를 장부, 증빙에 따라 경정하라.'는 통보를 받고, 원고 이AA에 대하여 2015. 5. 12.자로 2009년 귀속 종합소득세 000,000,000원, 2015. 6. 3.자로 2010년 귀속 종합소득세 000,000,000원을 경정・고지하고, 원고 박BB에 대하여도 2015. 5. 12.자로 2009년 귀속 종합소득세 000,000,000원, 2015. 6. 3.자로 2010년 귀속 종합소득세 000,000,000원을 경정・고지하였다(이하'이 사건 각 처분'이라 한다).

라. 원고들은 이에 불복하여 2015. 8. 10. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2015. 12. 28. 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 주위적 청구 부분

조사청은 원고들에게 세무조사 범위확대 사유와 확대범위 등을 통지하지 아니한 채 사실상 조사대상 기간을 2009, 2010년 귀속분까지 확대하여 EE회계법인으로부터 회계자료를 제출받았다. 그 이후 조사청이 원고들에게 한 세무조사 범위확대 통지는 사실상 이미 이루어진 세무조사에 대한 사후통지에 불과하다. 이러한 조사청의 행위는 국세기본법 제81조의7, 제81조의9와 같은 법 시행령 제63조의11에 따른 세무조사 절차규정에 위반된다. 또한 EE회계법인은 세무공무원이 소득세법 제170조 제7호에 근거하여 질문・조사권을 행사할 수 있는 상대방도 아니다. 따라서 조사청의 위법한 세무조사 결과에 기초하여 이루어진 이 사건 각 처분은 위법하다.

2) 예비적 청구 부분

국세기본법 제47조의5 제1항에 따라 납부불성실가산세를 계산할 때 그 기초가 되는 '납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달한 경우 그 미달한 세액'은 가산세를 포함한 기납부세액(납부한 세액)과 산출세액에서 공제・감면을 한 세액(결정세액)의 차액으로 계산하여야 한다. 그런데 피고는 피고가 경정한 결정세액에서 원고들이 당초 신고・납부한 소득세 본세만을 차감한 금액을 기초로 납부불성실가산세를 계산하였고, 원고들이 소득세 추계신고를 하면서 납부한 무기장가산세는 기납부세액(납부한 세액)에 포함하지 않았다. 따라서 이 사건 각 처분 중 무기장가산세가 차감되지 않아 과다하게 산정된 납부불성실가산세 부분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 주위적 청구에 관한 판단

1) 세무조사는 국가의 과세권을 실현하기 위한 행정조사의 일종으로서 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하고 장부・서류 그 밖의 물건을 검사・조사하거나 그 제출을 명하는 일체의 행위를 말한다. 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행하여지는 세무조사의 경우 납세자 또는 그 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등(이하 '납세자 등'이라 한다)은 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하고, 이러한 질문・조사에 대하여 거짓으로 진술하거나 그 직무집행을 거부 또는 기피하면 조세범처벌법 제17조에 따른 과태료가 부과되며, 세무조사 과정에서 납세자의 영업의 자유나 법적 안정성 등을 침해할 가능성이 항상 존재하므로, 세무조사는 기본적으로 권력적 행위의 성질을 가진다. 따라서 국세기본법 제81조의4는 '세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.'는 규정을 두고 있고, 같은 법 제81조의7은 납세자의 방어권 보장을 위하여 세무조사를 사전에 통지하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제81조의9는 대통령령으로 정하는 사유가 없는 한 세무조사 진행 중 세무조사의 범위를 확대할 수 없도록 하고 만약 범위를 확대하는 경우에는 이를 납세자에게 통지하도록 규정하는 등 납세자의 권익을 보호하기 위한 여러 규정을 두고 있다.

위와 같은 세무조사의 성질과 효과, 납세자의 권익을 보호하기 위한 국세기본법의 여러 규정 등에 비추어 볼 때, 세무공무원의 조사행위가 실질적으로 납세자 등으로 하여금 질문에 대답하고 검사를 수인하도록 함으로써 납세자의 영업의 자유 등에 영향을 미치는 경우에는 그 절차의 명목에 불구하고 그것은 '세무조사'에 해당한다고 보아야 하는 반면, 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증 등을 위한 과세관청의 모든 조사행위가 재조사가 금지되는 세무조사에 해당한다고 볼 경우에는 과세관청으로

서는 단순한 사실관계의 확인만으로 충분한 사안에서 언제나 정식의 세무조사에 착수할 수밖에 없고 납세자 등으로서도 불필요하게 정식의 세무조사에 응하여야 하므로, 납세자 등이 대답하거나 수인할 의무가 없고 납세자의 영업의 자유 등을 침해하거나 세무조사권이 남용될 염려가 없는 조사행위까지 모두 '세무조사'에 해당한다고 볼 것은 아니다. 그리고 세무공무원의 조사행위가 위에서 말하는 '세무조사'에 해당하는지 여부는 조사의 목적과 실시경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에서 개별적으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 3. 16. 선고 2014두8360 판결 참조).

2) 증인 문FF의 증언, 갑 제5 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 조사청은 원고들에 대하여 2011년 내지 2013년 귀속 종합소득세 통합조사를 실시하던 중 2011년 기초 재고자산 금액이 2008년, 2012년, 2013년 기초 재고자산 금액에 비하여 비정상적으로 크다는 사실을 발견하고 이에 대하여 조사한 결과 매출원가가 과대계상되었음을 확인한 사실, 조사청은 2014. 11. 24. 원고들의 장부 기장을 수임한 EE회계법인에 2008년 내지 2013년 귀속 결산서 및 재무제표의 제출을 요구하였고 그 당일 EE회계법인으로부터 대차대조표, 손익계산서, 합계잔액시산표(이하 '대차대조표 등'이라 한다)를 제출받은 사실, 조사청은 2014. 12. 19. 원고들에게 세무조사의 범위를 확대하겠다고 통지한 후 위 재무제표 작성의 기초가 된 2009년, 2010년 귀속 총계정원장 등을 제출받은 사실이 인정된다.

위와 같이 조사청이 EE회계법인에 대차대조표 등의 제출을 요구하고 별다른 이의 없이 그 당일에 바로 이를 제출받은 행위는 납세자 등이 손쉽게 응답할 수 있을 것으로 기대될 뿐만 아니라 납세자의 영업의 자유 등에도 큰 영향이 없는 점, EE회계법인이 조사청에 제출한 대차대조표 등은 이른바 결산분개(재고자산을 매출원가로 대체하고 감가상각비를 계상하는 등 해당 기간의 손익을 정확히 측정하기 위한 회계처리)가 되어 있지 않은 것이어서 위 대차대조표 등을 제출받는 것만으로는 귀속연도별 세액계산이 곤란하고 구체적으로 개별 항목에 대한 세무조사가 필요한 점(원고들 주장과 같이 대차대조표 등을 제출받은 것만으로 이미 2009년, 2010년 귀속분에 대한 세무조사가 사실상 이루어졌다고는 볼 수 없다) 등의 여러 사정에 비추어 보면 조사청이 대차대조표 등을 제출받은 것은 앞서 본 법리에서 말하는 '세무조사'에 해당한다고 보기 어려우므로, 그 전에 원고들에게 세무조사 범위확대의 통지를 하지 아니하였다고 하여 국세기본법 제81조의9 제2항의 규정을 위반하였다고 할 수는 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 예비적 청구에 관한 판단

1) 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 본 항에서'국세기본법'이라고만 한다) 제47조의5 제1항은 '납세자가 세법에 따른 납부기한 내에 국세를 납부하지 아니하거나 납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달한 경우'에는 납부하지 아니한 세액 또는 미달한 세액에 납부기한의 다음 날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간과 금융기관의 연체대출금 이자율 등을 고려하여 대통령령이 정하는 이자율을 적용하여 납부불성실가산세를 가산하도록 규정하고 있다.

위 규정에서 말하는 '납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달한 경우 그 미달한 세액'의 계산방법에 관해서는 국세기본법상 상세한 규정을 두고 있지 아니하다. 납부불성실가산세는 납세자의 국세납부의무 위반에 대한 연체료의 성질이 있고, 소득세법 제76조 제1항이나 법인세법 제64조 제1항이 납세자에게 '산출세액에서 세액감면・공제액 등을 공제한 금액'을 납부할 의무를 부과하고 있으며, 가산세는 원칙적으로 납세자가 스스로 신고・납부할 것이 아니라 정부가 부과하는 것이므로(국세기본법 제47조 제1항 참조), '납부하여야 할 세액'은 결정세액(산출세액에서 세액감면・공제를 한 세액)에서 중간예납세액, 수시부과세액, 원천징수세액 등을 공제한 세액 즉, 가산세는 포함하지 않은 세액이다. 반면 '납부한 세액'에 본세뿐만 아니라 가산세도 포함되는지 여부는 국세기본법의 규정만으로는 분명하지 않다.

2) 그러나 다음과 같은 이유로 '납부한 세액'에는 납세자가 신고하는 과정에서 납부한 가산세도 포함된다고 봄이 타당하다. 첫째, 과세관청이 하는 과세처분과 가산세부과처분은 서로 본질적으로 다른 별개의 과세처분이지만, 납세자가 본세를 신고하는 과정에서 스스로 가산세를 계산하여 납부한 경우 그 가산세 금액만큼 납세자가 국세납부의무를 이행하였다고 볼 것인지 판단할 때에는 그와 같이 엄격하게 구별할 필요성이 적다. 국가는 해당 납세자, 과세기간, 세목으로 가산세만큼의 돈을 이미 수령하였기 때문이다. 둘째, 납세자 아닌 제3자 명의로 납부된 국세 또는 전혀 별개의 세목으로 납부된 국세라면 국세기본법 제47조의5 제1항의 문언상 '납부한 세액'에 포함시키기 어려우나, 해당 본세와 같은 세목일 뿐만 아니라 밀접한 관련을 맺고 있는 가산세라면 국세기본법 제47조의5 제1항의 '세액'에 포함시킬 수 있다. 셋째, 만약 가산세를 '납부한 세액'에서 제외한다면 국가는 고율의 연체이율(연 10.95%)이 적용된 납부불성실가산세를 부과하면서도 위 가산세에 대해서는 낮은 이율(연 1.8%)의 환급가산금만을 지급하게 되어 형평에 맞지 않는다. 넷째, 국세기본법 제18조 제1항은 '세법을 해석・적용할 때에는 과세의 형평과 해당 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 하여야 한다.'고 규정하고 있는데, 다수의 조세심판원 결정례는 동일한 사실관계에 기초하여 세목을 달리하여 잘못 납부한 세금까지 정당하게 납부할 세금에 대한 기납부세액으로 보아 납부불성실가산세를 계산하도록 하고 있으므로, 본세와 밀접한 관련을 가진 가산세의 경우에도 같은 해석・적용을 할 필요가 있다.

3) 피고가 이 사건 각 처분시 납부불성실가산세를 계산하면서 '납부한 세액'에 원고들이 종합소득세를 추계신고하면서 납부한 무기장가산세를 포함시키지 않은 사실 및 위 무기장가산세를 '납부한 세액'에 포함하여 납부불성실가산세를 재계산할 경우의 정당한 세액이 예비적 청구취지 기재와 같음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다. 앞서 본 바에 따라 이 사건 각 처분 중 '납부한 세액'에 무기장가산세를 포함시키지 않은 채 계산된 납부불성실가산세 부분은 위법하므로 원고들의 예비적 청구에 관한 주장은 이유 있다.

3. 결론

원고들의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고 예비적 청구는 이유 있어 인용하며, 소송비용은 원고들과 피고가 승소비율에 따라 분담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.