원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의 부에 환송한다.

상고 이유를 판단한다.

1. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적 윤리적 도덕적 철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다.

병역법 제 88조 제 1 항은 현역 입영 거부 행위에 대하여 3년 이하의 징역에 처한다고 정하고 있다.

헌법상 국가의 안전보장과 국토 방위의 신성한 의무, 그리고 국민에게 부여된 국방의 의무는 아무리 강조해도 지나치지 않다( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원 합의체 판결 등 참조). 국가의 존립이 없으면 기본권 보장의 토대가 무너지기 때문이다.

국방의 의무가 구체화된 병역의무는 성실하게 이행하여야 하고 병무행정 역시 공정하고 엄정하게 집행하여야 한다.

헌법이 양심의 자유를 보장하고 있다고

해서 위와 같은 가치를 소홀히 해서는 안 된다.

따라서 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제 19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제 39 조 국방의 의무 규범 사이의 충돌조정 문제가 된다.

그런 데 소극적 부작위에 의한 양심 실현의 자유에 대한 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다.

양심적 병역거부는 이러한 소극적 부작위에 의한 양심 실현에 해당한다.

양심적 병역거부 자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않는다.

단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 정하고 그 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐이다.

양심적 병역거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용한다고...