피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 홈쇼핑을 통한 화장품 판매 수익금으로 차용금을 변제할 의사와 능력이 있었다.

그럼에도 피고인의 편취의 고의를 인정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 설사 피고인에게 유죄가 인정된다고 하더라도 원심의 형(벌금 5,000,000원)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결). 2) 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, ① 피고인은 2006. 10.경 피해자와 사이에, 피해자는 피고인에게...