[1] 혼인하였다가 이혼한 후 사실혼관계를 유지하다가 다시 혼인한 경우 재산분할의 대상의 범위

[2] 부부 중 일방이 명의신탁하였거나 실질적으로 지배하고 있는 부동산으로서 부부 쌍방의 협력으로 형성된 재산이거나 부부 쌍방의 협력으로 형성된 유·무형의 자원에 기한 재산이 재산분할의 대상인지 여부(적극)

[1] 혼인하였다가 이혼한 후 사실혼관계를 유지하다가 다시 혼인한 경우에는 사실혼관계인 기간을 포함하여 혼인기간 전(전) 기간에 걸쳐 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 적극 및 소극재산 전부를 재산분할 대상으로 보아야 한다.

[2] 부동산이 비록 제3자 명의로 되어 있더라도 그것이 부부 중 일방이 명의신탁한 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력으로 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력으로 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다.

[1] 민법 제839조의2 , 제843조 [2] 민법 제839조의2 , 제843조

원고 (소송대리인 변호사 박희수)

피고 (소송대리인 변호사 송호신)

1외 2인

2006. 3. 29.

1. 병합의 소에 의하여, 원고(병합피고)와 피고(병합원고)는 이혼한다.

2. 원고(병합피고)는 피고(병합원고)에게 위자료로 20,000,000원 및 이에 대하여 2006. 3. 30.부터 2006. 4. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고(병합피고)의 본소 이혼 및 위자료 청구, 피고(병합원고)의 병합의 소 중 주위적 청구 및 나머지 예비적 위자료 청구를 모두 기각한다.

4. 피고(병합원고)는 원고(병합피고)에게 재산분할로 20,000,000원 및 이에 대하여 이 판결확정일 다음날로부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

5. 사건본인들에 대한 친권자 및 양육자로 피고(병합원고)를 지정한다.

6. 소송비용은 본소, 병합의 소를 합하여 원고(병합피고)가 4/5를, 피고(병합원고)가 1/5을 각 부담한다.

7. 제2항은 가집행할 수 있다.

본소 : 원고(병합피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고(병합원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 이혼한다. 피고는 원고에게 위자료로 50,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 재산분할로 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 이 사건 판결확정일자 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 500,000,000원 및 이에 대한 이 사건 판결확정일로부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 사건본인 2, 3의 친권자 및 양육자로 원고를 지정한다. 피고는 원고에게 사건본인 2, 3의 양육비로 이 사건 소장 부본 송달일로부터 2009. 11. 9.까지는 매월 1,000,000원을, 그 다음날부터 2014. 11. 24.까지는 매월 500,000원을 지급하라.

병합의 소 : 주위적으로 원고와 피고 사이에 1999. 2. 26. 서울 동작구청장에게 신고한 혼인은 무효임을 확인한다. 원고는 피고에게 위자료로 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 병합의 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 금원을 지급하라. 예비적으로 주문 제1항. 원고는 피고에게 위자료로 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 병합의 소의 청구취지 및 청구원인추가신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 원고의 본소 이혼, 위자료 청구 및 피고의 병합의 소에 대하여

가. 기초 사실

(1) 원고와 피고는 1987. 9.경 서울 여의도에 있는 결혼상담소의 소개로 만나 교제하다가, 같은 해 12.경부터 피고가 거주하고 있던 서울 강북구 미아동 (지번 생략) 주택에서 동거하기 시작하여 1988. 2. 2. 혼인신고를 마쳤다. 결혼 당시 원고는 2번의 이혼경력이 있었고, 전처 소외 1과 사이에 소외 2, 3을, 전처 소외 4와 사이에 소외 5를 두고 있었는데, 소외 2, 3은 원고가, 소외 5는 전처 소외 4가 각 양육하고 있었으며, 피고는 1번의 이혼경력이 있었고, 전남편과 사이에 사건본인 1을 두고 있었다.

(2) 원고와 피고는 결혼하면서 원고가 데리고 온 소외 2, 3, 피고가 데리고 온 사건본인 1을 함께 양육하였는데, 사건본인 1에 대해 출생신고가 되어 있지 않아, 원고는 1989. 11. 27. 자신을 부로 하여 출생신고함으로써 사건본인 1을 원고의 호적에 등재하도록 하였다. 이후 원고와 피고 사이에 사건본인 2, 3이 각 출생하였다.

(3) 1993. 11.경 피고가 갑상선 수술로 수일 병원에 입원한 다음 퇴원하여 집에 돌아왔는데, 그날 피고의 팔찌가 없어져 이를 다시 찾는 과정에서 피고는 원고의 아들 소외 2가 팔찌를 가져간 것으로 의심하여 원고와 심하게 다투었다. 이 사건을 계기로 소외 2, 3은 원·피고의 집에서 나와 원고의 동생 소외 6의 집으로 갔으며, 중학교 졸업 이후에는 고등학교 부근에서 하숙을 하는 등 이후에도 계속하여 원·피고와 따로 살았다.

(4) 원고는 혼인생활 내내 외도가 심하였고, 전처들과의 관계를 유지하였으며, 피고에게 심한 욕설과 폭언을 자주 하였다. 이러한 이유로 원고와 피고는 다툼이 잦았는데, 원고는 피고에게 수차례에 걸쳐 더 이상 다른 여자들과 만나지 않고 피고와 가정에 충실하며, 피고와 다투지 않기로 하고, 피고에게 상스러운 언어를 사용하지 않기로 맹세하는 취지의 내용이 담긴 각서(을20의 2 내지 4, 6, 11, 13, 14, 15)를 작성하여 주기도 하였다. 그러나 불화는 여전히 거듭되어, 결국 원고와 피고는 1996. 10. 11. 협의이혼 신고를 하였으며, 같은 해 11.경 이후부터 원고는 피고와 함께 살던 서울 강북구 미아동 (지번 생략) 주택에서 나와 전처 소외 1 명의로 되어 있는 서울 동작구 상도동에 있는 집에서 아들 소외 3과 함께 거주하였다.

(5) 협의이혼 신고 약 4개월 뒤인 1997. 2.경부터 원고와 피고는 다시 동거하기 시작하였는데, 같은 해 3.경부터 원·피고는 공유하고 있던 서울 강북구 미아동 (지번 생략) 대 301㎡(이하 ‘미아동 제1 대지’라고 한다) 위에 다가구주택(이하 ‘미아동 주택’이라고 한다)의 신축공사를 시작하여 공사가 완공된 같은 해 11.경부터는 위 미아동 주택에서 사건본인들을 양육하면서 함께 거주하였다.

(6) 원고와 피고는 1997. 7. 20. 피고의 어머니 소외 7, 사건본인들과 함께 전남 목포, 홍도 등지로 여름휴가를 함께 갔고, 1998. 2. 25. 김대중 대통령 취임식에 부부동반으로 참석하기도 하였으며, 1999. 2. 말경 진도로 가족여행을 가기도 하였다. 또한, 원고는 피고의 생일인 1999. 2. 13. 행복한 가정이 되도록 노력하고, 모든 일은 피고와 합의하며, 피고가 싫어하는 일은 하지 않겠다는 내용의 편지(을20의 17)를 작성하여 주기도 하였다.

(7) 원고는 1999. 2. 25. 구청 앞 대서방에서 혼인신고서를 작성한 다음 소외 8, 9의 보증을 받아 다음날 위 혼인신고서를 서울 동작구청장에 제출함으로써, 1999. 2. 26. 원·피고 사이에 다시 혼인신고가 이루어졌다.

(8) 그러나 혼인신고 이후인 1999. 5.경 원고와 피고는 심하게 부부싸움을 하여 종암경찰서에서 조사를 받았고, 그로 인해 원고는 피고의 주거로부터 100m 이내의 접근을 금지한다는 내용의 이 법원 99버1432, 1433호 임시조치결정 을 받았다. 또, 같은 해 11. 8. 원고와 피고가 다투던 중 화가 난 원고가 사건본인들 앞에서 피고에게 심한 욕설을 하면서 폭행하려 하자, 이에 위협을 느낀 피고가 112 신고를 하여 경찰관이 출동하였는데, 이 사건으로 원고는 1999. 11. 13. 피고의 주거인 미아동 주택에서 즉시 퇴거하고, 2000. 1. 12.까지 피고의 주거에서 100m 이내의 접근을 금지한다는 내용의 이 법원 99저252호 임시조치결정 을 받았다.

(9) 원고는 2000. 5. 22. 피고에게 “몸을 자해한 것 미안하다. 깊이 뉘우친다. 상스런 욕을 하지 않겠다. 잠자리 괴롭히지 않겠다.”는 내용의 각서(을20의 18)를 작성하여 주기도 하였다.

(10) 그럼에도 원고와 피고 사이에 불화가 점점 심해지자, 피고는 2003. 10.경부터는 사건본인들과 함께 미아동 주택 제103호에서, 원고는 위 주택 3층에서 각 생활하였다.

(11) 2004. 5. 5. 피고가 외출한 사이에 피고의 통장묶음, 귀걸이, 우표첩 등이 없어지는 일이 발생하였고, 원고의 소행으로 의심한 피고가 원고에게 이를 추궁하는 과정에서, 원고는 사건본인 3이 보는 가운데 피고에게 욕설을 하며 피고의 머리와 얼굴을 손으로 때리고, 넘어진 피고의 몸을 발로 수회 차는 등 폭력을 행사하였으며, 피고의 신고를 받고 출동한 경찰관 앞에서도 피고의 뺨을 손으로 때렸다. 이와 같이 일련의 다투는 과정에서 피고는 약 14일간의 치료를 요하는 다발성 좌상을 입었고, 원고는 피고로부터 멱살을 잡히는 등의 폭행을 당하였다.

(12) 이후 원고는 2004. 8. 19. 이 사건 본소를 제기하였고, 이 사건 소송이 계속중인 2004. 10. 5. 피고가 미아동 주택 3층에 들어가려고 하자, 원고는 피고를 들어오지 못하게 하면서 경찰관을 불렀고, 경찰관이 출동하여서도 원고와 피고는 계속 말다툼과 실랑이를 벌였으며, 원고는 미아동 주택 3층으로 들어가려는 피고를 현관에서 밀어 내쫓기도 하였다.

(13) 위 (11)항 기재 사건으로 원고에게는 2005. 1. 31.까지 피고의 주거인 미아동 주택 제103호에 출입하거나, 외부에서 피고에게 가까이 접근하지 말 것이 명하여졌고, 피고는 2005. 3. 18. 이 법원 2004버789호 로 원고의 주거로부터 100m 이내의 접근금지 및 6개월간 보호관찰명령을 받았다.

(14) 피고는 2004. 12. 31. 원고가 혼인신고서를 피고의 동의 없이 임의로 작성하여 혼인신고하였고, 위 (12)항 기재 다툼에서 원고로부터 상해를 입었으며, 원고가 피고의 허락 없이 골동품 도자기 40여 점을 처분하였다는 이유로 원고를 공정증서원본불실기재 등의 혐의로 고소하였는데, 2005. 5. 10. 서울북부지방검찰청 2005형제20654호로 원고에게 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 대하여는 공소권 없음, 절도, 상해죄에 대하여는 혐의없음 결정이 내려졌고, 이에 대하여 피고가 항고하였으나 2005. 9. 5. 서울고등검찰청 2005불항제3954호로 항고기각결정이 내려졌다.

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 23, 24, 갑 25(=갑 34), 갑 26, 갑 33의 1 내지 3(=을 35의 1, 2), 갑 33의 4, 갑 33의 5(=을 35의 8), 갑 33의 6, 을 1, 을 4의 1, 을 4의 2(=을 17), 을 6, 을 8의 2, 을 13, 15, 을 20의 1 내지 7, 을 20의 9 내지 18, 을 21, 22, 25, 28 내지 31, 33, 을 35의 3 내지 6, 을 79의 각 기재, 갑 4, 5의 각 일부 기재, 갑 27의 1, 2의 각 영상, 증인 소외 9의 증언, 가사조사관의 조사보고서, 변론 전체의 취지]

나. 피고의 주위적 청구에 대한 판단

피고는, 원고가 1999. 2. 26. 신고한 혼인은 피고의 혼인의사가 결여된 가운데 원고가 임의로 피고의 이름, 주민등록번호, 본적 등을 혼인신고서에 기재하고, 피고의 도장을 무단으로 날인한 다음 위 신고서를 서울 동작구청장에 제출하여 이루어진 것이므로 무효라고 주장한다.

살피건대, 혼인의 합의란 법률혼주의를 채택하고 있는 우리나라 법제하에서는 법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하는 것이므로 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 무효라 할 것이나, 상대방의 혼인의사가 불분명한 경우에는 혼인의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 사실혼관계를 형성시킨 상대방의 행위에 기초하여 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있으므로 이와 반대되는 사정, 즉 혼인의사를 명백히 철회하였다거나 당사자 사이에 사실혼관계를 해소하기로 합의하였다는 등의 사정이 인정되지 아니하는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없다( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99므1329 판결 참조).

이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고가 1996. 10. 11. 협의이혼 신고를 한 후 1997. 2.경부터 다시 동거하기 시작하여 사건본인들의 양육을 함께 하여오다가 1999. 2. 26. 원고가 단독으로 혼인신고를 한 사실이 인정되기는 하나, 위 혼인신고 당시 피고에게 혼인의사가 없었다고 볼 아무런 증거가 없고, 또한 원고가 1999. 5.경 이 법원 99버1432, 1433호 로 100m 이내의 접근을 금지하는 임시조치결정을, 원고가 다시 같은 해 11. 13. 이 법원 99저252호 로 미아동 주택에서 즉시 퇴거하고, 100m 이내의 접근을 금지하는 임시조치결정을 각 받은 사실만 가지고는 피고가 혼인의사를 명백히 철회하였다고 보기도 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 앞서 든 증거와 갑 28의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정, 원고는 1997. 1. 23. 국민건강보험 지역세대주 자격을 취득하였는데 1999. 8. 28.부터 2004. 7. 9.까지 원고의 가족으로 피고, 사건본인들이 등재되어 있는 점, 동거생활 중 원고와 피고는 대통령 취임식 등 공식적인 모임에 함께 참석하는 등 대외적으로 부부로 행세한 점, 1999. 3.경에 사건본인 1이 중학교에 입학할 예정이어서 원·피고의 혼인신고가 다시 필요하였던 점, 피고는 1999. 11. 초경 원고에 의한 일방적 혼인신고 사실을 안 이후에도{피고는 2005. 4. 19. 제1차 조정기일에서 2001. 2.경에야 비로소 원고가 임의로 혼인신고한 사실을 알게 되었다고 진술하였으나, 을4의 2(=을17)의 기재에 의하면 피고가 1999. 11. 8. 원고의 폭력을 경찰서에 신고하면서 직접 작성한 진술서에 ‘원고가 1999. 2. 26. 피고 몰래 2명의 보증인을 세워 혼인신고하였다.’는 내용이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고가 적어도 1999. 11. 초 무렵에는 원고의 혼인신고사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다.} 즉각 구청에 위 사실을 알리거나 별도의 법적인 구제절차를 취하지 아니하고, 도리어 피고가 미아동 주택 제103호로 내려간 2003. 10. 30.까지 만 4년여 가까이를 원고와 위 주택 3층에서 함께 동거하여 온 점 등에 비추어 보면, 원고에 의한 혼인신고 당시 피고에게도 원고와의 혼인의사가 존재하고 있었던 것으로 봄이 상당하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 원고의 이혼, 위자료 청구 및 피고의 예비적 청구에 대한 판단

(1) 피고의 예비적 청구에 대한 판단

(가) 원고에 의한 혼인신고가 유효한 것이라고 하더라도, 위 인정 사실과 원고가 이 사건 소를, 피고가 이 사건 병합의 소를 각 제기하여 상대방과의 이혼을 원하는 점 등을 종합하면, 재결합 뒤의 원고와 피고의 혼인관계는 파탄되었다 할 것이고, 파탄의 주된 책임은 한차례의 협의이혼을 통한 자각과 자성의 기회에도 불구하고, 수시로 피고에게 폭언과 폭행을 하고, 특히 2004. 5. 5. 사건본인 3이 보는 가운데 피고에게 심한 욕설과 폭력을 행사하여 원·피고의 관계를 돌이킬 수 없도록 한 원고에게 있다.

이러한 원고의 잘못은 민법 제840조 제3호 , 제6호 소정의 이혼사유에 해당하므로 이를 원인으로 하는 피고의 예비적 이혼 청구는 이유 있다.

(나) 위와 같은 원고의 책임으로 인하여 혼인관계가 파탄됨으로써 피고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 원고는 피고에게 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 원고와 피고의 나이, 직업, 재산 정도, 혼인생활의 과정, 계속기간, 파탄에 이르게 된 경위 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면 위자료 액수는 20,000,000원으로 정함이 상당하다.

(다) 따라서 원고는 피고에게 위자료로 20,000,000원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 병합의 소 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2006. 3. 30.부터 이 사건 판결 선고일인 2006. 4. 26.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

(2) 원고의 이혼, 위자료 청구에 대한 판단

원고는 피고가 의부증이 있어 원고가 다른 여자를 쳐다보기만 하여도 원고의 얼굴과 목 등을 손톱으로 상처를 입히고, 다른 남자들과 부정한 행위를 하였으며, 평소 재산욕심이 많아 원·피고가 취득한 부동산 대부분을 피고 명의로 하여 놓았음에도 원고 소유의 미아동 제1 대지 및 미아동 주택의 각 1/2지분마저 피고에게 이전하여 줄 것을 요구하면서 원고가 순순히 이에 응하지 않자 수시로 원고에게 싸움을 걸어왔다고 하면서, 이와 같은 피고의 행위들이 민법 소정의 이혼 사유에 해당한다고 주장하며 피고와의 이혼 및 청구취지 기재 위자료의 지급을 구한다.

살피건대, 갑3 내지 9, 갑19의 1 내지 3, 갑20의 각 기재, 갑27의 1, 2의 각 영상만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 앞서 본 바와 같이 원고의 주된 책임으로 인하여 원·피고의 혼인관계가 파탄에 이른 것인 만큼, 원고의 이혼 청구는 이유 없고, 이혼을 전제로 한 원고의 위자료 청구도 위 이혼 청구가 이유 없는 이상 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2. 원고의 본소 재산분할 청구에 대하여

가. 인정 사실

(1) 피고는 결혼 전부터 사채업을 하였고, 원고는 결혼 당시 서울 중구 봉래동에 있는 주식회사 계양식품 이사로 재직하였으나, 1991.경 퇴직한 후 피고의 사채업을 도와주었다.

(2) 원고와 피고는 1991.경 소외 10에게 서울 성북구 동선동에 있는 ‘창천 프라자’ 신축건물 공사와 관련하여 사채를 대여한 적 있는데, 위 공사가 부도가 나자 채권을 회수하기 위하여 60여 명의 채권단이 구성되었고, 1995.경에는 원고가 위 채권단의 조합장으로 선출되었다. 그 후 원고와 피고는 위 상가신축건물 및 대지의 경락인으로부터 2억 5천만 원의 채권을 회수하였고, 1995. 11. 23. 그 돈과 원·피고가 보유하고 있던 여유자금 등을 합하여 대금 3억 4천만 원에 미아동 제1 대지 및 위 지상 주택을 취득하였으며, 원·피고가 위 대지 및 지상 주택을 1/2씩 공유하는 것으로 지분등기하였다.

(3) 이후 원고와 피고는 1999. 3.경부터 미아동 제1 대지 위에 있던 기존 주택을 철거하고 미아동 주택을 신축한 다음, 같은 해 11.경부터 위 주택 3층에서 사건본인들과 함께 거주하였다. 그리고 원고와 피고는 미아동 주택의 공유자로서, ① 2001. 10. 16. 소외 11에게 위 주택 지하 B01호를 임대차보증금 34,000,000원으로 하여, ② 2002. 11. 12. 소외 12에게 위 주택 지하 B02호를 임대차보증금 68,000,000으로 하여, ③ 2001. 3. 1. 소외 7에게 위 주택 제101호를 임대차보증금 35,000,000원으로 하여, ④ 2003. 2. 23. 소외 13에게 위 주택 제102호를 임대차보증금 87,000,000원으로 하여, ⑤ 소외 14에게 위 주택 제202호를 임대차보증금 82,000,000원으로 하여, ⑥ 2002. 9. 30. 소외 15에게 위 주택 제203호를 임대차보증금 90,000,000원으로 하여 각 임대하였다. 원·피고가 위 임차인들에게 반환하여야 할 임대차보증금반환채무는 합계 396,000,000원(=34,000,000원 + 68,000,000원 + 35,000,000원 + 87,000,000원 + 82,000,000 원 + 90,000,000원)이다.

한편, 미아동 제1 대지 및 미아동 주택의 시가는 396,000,000원이다{미아동 주택의 시가를 산정할 자료가 없으나, 위 대지의 공시지가가 361,200,000원(=301㎡ × 1,200,000원)인 점, 미아동 주택의 임대차보증금반환채무가 396,000,000원인 점 등을 고려하여 위 보증금반환채무 상당액을 시가로 보기로 한다}.

(4) 원고와 피고는, 사채를 빌린 채무자들이 변제를 하지 못하면 위 채무자들로부터 담보로 제공받은 부동산을 경매절차를 통하여 경락을 받는 방법으로 채권을 회수하였고, 이러한 방법으로 다음과 같은 부동산을 취득하였다.

(가) 원고와 피고는 2000. 12. 12. 소외 16에게 70,000,000원을 대여하였는데, 소외 16이 위 채무를 변제하지 못하자 2000. 12. 23. 피고 명의로 별지 제1목록 순번 3 기재 임야를 대신 취득하였고, 위 임야의 공시지가는 189,938,044원{=39570.426㎡(=3정 9단 9무보=11970평) × 4,800원, 원 미만 버림}이다.

(나) 원고와 피고는 1994. 11. 16. 피고 명의로 별지 제1목록 순번 4 기재 다세대주택을 경락받았다. 위 다세대주택의 시가는 15,408,120원이다{위 다세대주택의 가치를 평가할 아무런 자료가 없으므로 대지지분만의 가치(=대지지분 32.37㎡ × 용인시 구성읍 마북리 144-7의 공시지가 ㎡당 476,000원)를 시가로 보기로 한다}.

(다) 원고와 피고는 2000. 9. 7. 소외 17에게 50,000,000원을 대여하였는데 소외 17이 위 대여금채무를 변제하지 못하자, 2001. 9. 12. 피고 명의로 별지 제1목록 순번 5 기재 임야를 경락받았고, 위 임야의 공시지가는 4,285,974원(=18,554㎡ × 231원)이다.

(라) 원고와 피고는 2002. 8. 14. 소외 18에게 25,000,000원을 대여하였는데, 소외 18이 위 대여금채무를 변제하지 못하자, 2003. 11. 26. 피고 명의로 별지 제1목록 순번 6 기재 잡종지를 경락받았고, 위 잡종지의 공시지가는 111,641,400원(=2,202㎡ × 50,700원)이다.

(마) 피고는 원고와 결혼하기 전인 1985. 9. 6. 별지 제2목록 순번 1 기재 대지를 경락받았는데, 원고와 피고는 위 대지의 지상에 1995. 12. 22. 별지 제2목록 순번 2 기재 다가구용 단독주택을 신축하였다. 한편, 피고는 ① 1999. 11. 8. 소외 19에게 위 주택 중 1층 방 1칸을 임대차보증금 25,000,000원으로 하여, ② 2002. 2. 23. 소외 20에게 B02호를 임대차보증금 30,000,000원으로 하여, ③ 2002. 3. 23. 소외 21에게 1층 좌측 방 1칸을 임대차보증금 36,000,000원으로 하여, ④ 2003. 3. 23. 소외 22에게 2층 전부를 임대차보증금 70,000,000원으로 하여 각 임대하였다. 또한, ⑤ 위 주택 1층 중 약 23㎡에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2004. 11. 6. 접수 제91665호로 임대차보증금 36,000,000원, 임대차계약일 2003. 4. 13., 주민등록일자 2003. 4. 16., 확정일자 2003. 4. 19., 임차권자 소외 23으로 된 임차권등기가 경료되었다. 피고가 위 임차인들에게 반환하여야 할 임차보증금반환채무는 합계 197,000,000원(=25,000,000원 + 30,000,000원 + 36,000,000원 + 70,000,000원 + 36,000,000원)이다.

별지 제2목록 순번 1, 2 기재 각 부동산의 시가는 197,000,000원이다{같은 목록 순번 2 기재 다가구용 단독주택의 시가를 산정할 자료가 없으나, 같은 목록 순번 1 기재 대지의 공시지가가 104,940,000원(=99㎡ × 1,060,000원)인 점, 위 단독주택의 임대차보증금반환채무가 197,000,000원인 점 등을 고려하여 위 보증금반환채무 상당액을 시가로 보기로 한다}.

(바) 원고와 피고는 1999. 8. 30. 소외 24에게 80,000,000원을 대여한 다음 소외 24가 채무를 변제하지 못하자, 2002. 3. 25. 소외 24 소유의 별지 제2목록 순번 3 내지 5 기재 각 부동산을 피고 명의로 각 경락받았다.

별지 제2목록 순번 3 기재 묘지의 공시지가는 15,764,100원(=281㎡ × 56,100원)이고, 같은 목록 순번 4 기재 대지의 공시지가는 55,200,000원(=460㎡ × 120,000원)이다(같은 목록 순번 4 기재 대지 지상에 건축된 같은 목록 순번 5 기재 단독주택의 시가를 별도로 산정할 아무런 자료가 없으므로, 위 대지의 공시지가만으로 평가하기로 한다).

(사) 원고와 피고는 2000. 8. 1. 소외 25에게 35,000,000원을 대여한 다음 소외 25가 위 채무를 변제하지 못하자, 2001. 10. 30. 피고 명의로 경락대금 55,100,000원에 별지 제2목록 순번 6 기재 임야를 경락받았는데, 위 임야의 공시지가는 34,930,280원(7,217㎡ × 4,840원)이다.

(아) 원고와 피고는 1995. 2. 10. 별지 제2목록 순번 7, 8 기재 각 부동산을 피고 명의로 경락받았는데, 그 시가는 91,092,500원이다{주택의 시가를 별도로 산정할 자료가 없으므로, 대지의 공시지가(=219.5㎡ × 415,000원)만으로 평가하기로 한다}.

(자) 피고는 원고와 결혼하기 전인 1984. 5. 22. 소외 26에게 9,000,000원을 대여하고 소외 26 소유의 광명시 소하동 개나리연립 (동·호수 생략)를 담보로 제공받았는데, 소외 26이 위 채무를 변제하지 못하자 위 주택을 경락받았다. 그런데 위 주택의 부지가 1996.경 재건축에 포함되어 피고는 조합원으로서 1996. 6. 30. 별지 제2목록 순번 9 기재 아파트를 분양받고, 1998. 11. 11. 위 아파트에 대한 소유권보존등기를 경료하였다. 그리고 피고는 2003. 5. 20. 소외 27에게 위 아파트를 임대차 보증금 135,000,000원에 임대하였고, 2005. 5. 2. 현재 위 아파트의 시가는 182,000,000원이다.

(차) 원고와 피고는 2003. 8. 28. 소외 28에 대한 채권을 담보하기 위하여 별지 2목록 순번 10 기재 임야에 관하여 소유권이전등기청구권 가등기를 경료하였다가 같은 해 9. 30. 피고 명의로 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였다. 위 임야의 공시지가는 21,715,350원(=101,950㎡ × 213원)이다.

(카) 원고와 피고는 1992. 12. 19. 소외 29에게 100,000,000원을 대여하였는데, 소외 29가 위 채무를 변제하지 못하자 소외 29 소유의 별지 제2목록 순번 11 내지 14 기재 각 부동산에 관하여 부동산임의경매신청하여 1997. 10. 17. 피고 명의로 경락받았다. 그리고 피고는 1999. 5. 31. 위 각 부동산들을 담보로 제공한 다음 광주은행으로부터 150,000,000원을 대출받았고, 소외 30에게 같은 목록 순번 14 기재 건물을 임차보증금 30,000,000원에 임대하였다.

위 각 부동산의 시가는 합계 180,000,000원이다{같은 목록 13, 14 기재 각 건물의 시가를 산정할 자료가 없으나, 같은 목록 순번 11 기재 대지의 공시지가가 38,556,000원(=238㎡ × 162,000원), 같은 목록 순번 12 기재 대지의 공시지가가 98,115,000원(=633㎡ × 155,000원)인 점, 위 각 부동산의 담보채무 및 임대차보증금반환채무 합계액이 180,000,000원인 점 등을 고려하여 위 채무 합계 상당액을 시가로 보기로 한다}.

(5) 그런데 피고는 이 사건 이혼소송이 제기되기 직전인 2004. 6. 22. 소외 31에게 별지 제2목록 순번 3 내지 5 기재 부동산을, 2004. 7. 14. 소외 31에게 같은 목록 순번 7, 8 기재 부동산을, 2004. 7. 16. 소외 32에게 같은 목록 순번 6 기재 부동산을, 2004. 7. 19. 소외 32에게 같은 목록 순번 10 임야를, 같은 날 소외 33에게 같은 목록 순번 11 내지 14 기재 부동산을, 2004. 7. 20. 소외 33에게 같은 목록 순번 9 기재 아파트 및 별지 제1목록 순번 5 기재 임야를 각 이전하였다. 또한, 피고는 2004. 8. 18. 피고의 어머니인 소외 7에게 별지 제1목록 순번 4 기재 다세대주택 및 별지 제2목록 순번 1, 2 기재 각 부동산에 관하여 2003. 9. 27. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 가등기를 경료하여 주었다.

한편, 소외 31은 2005. 7. 5. 소외 34에게 별지 제2목록 순번 3 내지 5 기재 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 소외 32 역시 2005. 5. 25. 소외 35에게 같은 목록 순번 6 기재 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

(6) 피고는, 위 (5)항 기재와 같이 소외 32, 소외 31, 소외 33에 부동산의 소유권이전등기를 경료한 것은 원고의 이혼 및 재산분할청구에 대비하기 위하여 단지 명의만 소외 32, 소외 31, 소외 33에게 각 이전한 것이고 실제 소유자는 여전히 피고 본인인데, 명의수탁자인 소외 32, 소외 31이 피고의 허락 없이 제3자인 소외 35, 소외 34 등에게 위 부동산 중 일부를 처분하였다는 이유로 소외 32, 소외 31을 횡령, 사기 등으로 고소하였고, 소외 32에 대하여는 2005. 9. 8. 횡령 혐의가 인정되어 구속구공판이 되었으며, 소외 31에 대하여는 2005. 10. 18. 소재불명으로 기소중지처분이 내려졌다.

(7) 피고는 서울 도봉세무서장으로부터 고지받은 2002. 1. 수시분 종합소득세 444,771,950원, 강북구청장으로부터 2005. 4. 15. 현재 고지받은 주민세 45,267,170원, 합계 490,0039,120원을 체납하고 있다.

(8) 위와 같은 과정을 거쳐 원·피고는 별지 분할재산명세표 기재와 같은 부부공동재산을 형성하였다.

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 13의 1, 2, 갑 23, 24, 갑 31의 1, 2(=을 45의 1), 갑 31의 3, 4, 갑 31의 5 내지 7(=을 43의 1 내지 3), 갑 31의 8, 갑 31의 9(=을 47의 2), 갑 31의 10 내지 14, 갑 31의 15 내지 17(=을 52의 1 내지 3), 갑 31의 18(=을 42의 1), 갑 31의 19(=을 44의 6), 갑 32의 1 내지 7, 14 내지 19, 갑 35, 갑 37의 1 내지 19, 갑 38의 1 내지 14, 을 1, 3, 을 27의 1, 2, 을 27의 3(=을 66), 을 38(=을 45-2 내지 4), 을 40의 1 내지 23, 을 42의 2, 을 43의 4 내지 6, 을 44의 1 내지 3, 5, 을 47의 1, 을 48의 1, 3, 을 49의 1, 2, 을 52의 4, 5, 을 53의 1, 2, 을 54의 1 내지 4, 을 55의 1 내지 3, 을 56의 3 내지 6, 을 57의 4, 을 60의 12, 13, 22, 을 61 내지 63, 을 64의 3, 을 65, 67, 69, 70, 78, 가사조사관의 조사보고서, 변론 전체의 취지]

나. 재산분할의 대상 및 액수

(1) 당사자의 주장에 대한 판단

(가) 피고의 적극재산 관련

① 피고는 1996. 10. 11. 협의이혼과정에서 원고가 자신 소유의 미아동 제1 대지 및 미아동 주택의 1/2 지분을 피고에게 이전하여 주기로 합의함으로써 이미 원·피고가 공동으로 형성한 재산에 관하여는 분할이 마무리 되었고, 그렇지 않더라도 협의이혼한 날로부터 2년의 제척기간이 경과한 이상 원고는 더 이상 1996. 10. 11. 이전에 취득한 재산에 대하여는 분할을 청구할 수 없고, 다만 다시 혼인신고된 1999. 2. 26. 이후에 취득한 재산만 재산분할 대상으로 보아야 한다는 취지로 주장한다.

그러므로 원고와 피고 사이에 1996. 10. 11. 협의이혼 당시 재산분할에 관한 합의가 있었는지에 관하여 살피건대, 을 1, 을 2의 1 내지 3, 을 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 이 사건과 같이 혼인하였다가 이혼한 후 사실혼관계를 유지하다가 다시 혼인한 경우에는 사실혼관계인 기간을 포함하여 혼인기간 전 기간에 걸쳐 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 적극 및 소극재산 전부를 재산분할 대상으로 봄이 상당하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

② 다음으로 피고는, 별지 분할재산명세표 중 적극재산에 포함되는 각 부동산은 피고 혼자 사채업을 하여 마련한 특유재산이고, 원고는 피고와 사채업을 함께 한 적이 없으며 위 각 부동산 취득에 있어 어떠한 기여를 한 바도 없으므로, 원고의 재산분할 청구는 이유 없다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 위 각 부동산 전부를 피고 명의로 경락받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 각 증거, 갑 29, 갑 30의 1 내지 6, 갑 31의 1의 각 기재, 증인 소외 9의 증언, 변론 전체의 취지 등을 종합하면 피고는 별지 분할재산명세표 중 적극재산에 포함되는 각 부동산 중 별지 제2목록 순번 9, 11 내지 14 기재 각 부동산을 제외한 나머지 전부를 원고와 법률상 부부로 있던 기간(1988. 2. 2.부터 1996. 10. 11.까지, 1999. 2. 26.부터 현재까지) 중에 취득하였고, 별지 제2목록 순번 9, 11 내지 14 기재 각 부동산도 사실혼관계 기간(1997. 2. 15.부터 1999. 2. 25.까지) 중인 1997. 10. 17. 및 1998. 11. 11.에 각 취득한 사실, 피고는 1997.경부터 2003.경까지 사채업 내지 부동산 임대차와 관련한 소송들( 서울지방법원 북부지원 98머35049호 대여금 사건, 서울지방법원 동부지원 2000가합391호 청구이의사건 및 위 사건의 항소심인 서울고등법원 2000나25257호 사건, 서울서부지방법원 2003가소126019호 임대차보증금 사건)에서 당사자가 된 적이 있는데, 원고는 위 각 소송에서 피고를 위하여 법정증언을 하거나 피고의 소송대리인이 되는 등 소송절차에 적극적으로 관여하여 온 사실, 원·피고는 미아동 주택 근처에서 부동산중개업을 하는 증인 소외 9와 함께 강원 홍천군에 있는 임야를 감정하러 간 적이 있었고, 같은 해 여름에도 위 증인과 함께 강원 화천군 화천면에 있는 석산을 감정하러 간 적도 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 보면 원고의 도움하에 피고가 사채업을 운영하였다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

③ 피고는, 소외 31, 소외 32, 소외 33에게 별지 제1목록 순번 5 기재 임야 및 별지 제2목록 순번 3 내지 14 기재 각 부동산의 명의를 각 이전하였는데, 소외 31, 소외 32가 위 각 부동산 중 일부를 제3자에게 이미 처분하였으므로 위 부동산들은 더 이상 분할대상 재산에 포함되지 아니한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 부동산이 비록 제3자 명의로 되어 있더라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다 할 것인바, 피고가 소외 31, 소외 32, 소외 33에게 위 각 부동산의 명의를 이전한 사실은 앞서 살펴본 바와 같으나, 한편 피고가 소외 31, 소외 32에 대한 형사고소사건에서 수사기관에 대해 원고의 이 사건 재산분할 청구에 대비하기 위하여 소외 31, 소외 32, 소외 33에게 위 각 부동산의 명의만 이전한 것이고 실제로는 피고 소유라고 스스로 인정하고 있는 점, 피고는 소외 31, 소외 32, 소외 33에 대하여 위 명의수탁자 명의로 남아 있는 부동산에 관하여는 소유권을 회복하거나, 이미 제3자에게 처분되어 버린 부동산에 관하여는 위 부동산 매매대금 상당의 부당이득반환청구 또는 불법행위로 인한 손해배상청구를 함으로써 위 각 부동산 가액 상당을 회복할 수 있는 점 등에 비추어 보면 피고가 여전히 위 각 부동산 가액 상당을 보유하고 있는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

④ 피고는, 소외 7에게 별지 제1목록 순번 4 기재 다세대주택에 관하여 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 이상, 위 부동산도 피고 소유가 아니라고 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 소외 7은 피고의 어머니이고, 위 가등기는 원고의 이 사건 소가 제기되기 하루 전인 2004. 8. 18.에 경료된 점, 피고는 소외 7과 사이에 체결된 위 부동산의 매매예약에 관한 별다른 자료를 제출하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면 위 가등기는 피고가 원고의 이 사건 재산분할청구에 대비하여 일시적으로 경료한 것으로 봄이 상당하므로 피고의 위 주장도 이유 없다.

⑤ 원고는, 원·피고가 피고 명의로 경락받은 김포시 사우동 (지번 생략) 대 241㎡ 중 61/241지분, 같은 동 (지번 생략) 대 631㎡ 중 162/631지분, 같은 동 (지번 생략) 대 1,438㎡ 중 273.904/1,438지분(이하 ‘사우동 3필지’라고 한다)을 피고가 2002. 7. 26. 군인공제회에 4억 5천만 원에 매도하였으므로 위 금원 상당액도 재산분할 대상에 포함되어야 한다고 주장한다.

갑 31의 25 내지 27(=을 58의 1 내지 3), 을 50의 2, 을 58의 4, 5, 12, 을 59의 1, 2, 5, 6, 을 72 내지 76의 각 기재에 의하면, 피고는 1997. 2. 14. 소외 36 외 5명과 함께 사우동 3필지를 경락받은 사실, 피고는 2000. 3. 24. 군인공제회에 위 사우동 3필지를 449,999,974원에 매도한 사실, 피고는 군인공제회로부터 2002. 2. 9. 45,000,000원을, 같은 해 3. 5. 180,000,000원을, 같은 해 7. 8. 224,999,000원을 각 지급받은 사실은 각 인정되나, 위 매매계약은 이 사건 소제기 이전에 이루어진 것일 뿐만 아니라, 피고가 위 금원을 현재까지 보유하고 있다는 점에 대한 아무런 증거가 없어 이를 재산분할 대상에 포함시킬 수는 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

⑥ 원고는, 피고가 별지 제1목록 순번 7 기재 부동산 및 강원 철원군 김화읍 학사리 (지번 생략) 임야 53,179㎡, 원주시 신림면 금창리 (지번 생략) 전 2,457㎡, 인천시 중구 항동 7가 (지번 생략) 근린생활시설 3층 11호, 같은 동 (지번 생략) 제1층 제200호, 경기 양평군 단월면 향소리 (지번 생략) 답 3,380㎡를 각 담보로 제공받은 다음 금원을 대여하였고, 위 각 채무자들이 피고에게 위 채무를 일부 변제하였으므로 그 채권회수액 및 채권액 합계 762,500,000원도 재산분할 대상에 포함되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 갑 31의 20 내지 24의 각 기재에 의하면, 피고 명의로 위 각 부동산에 관하여 근저당권 등이 경료되어 있는 사실을 각 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로는 피고가 위 각 근저당권의 피담보채권액을 보유하고 있다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 위 각 증거에 의하면 위 근저당권 중 일부는 원·피고의 혼인생활 중에 이미 해지되어 등기가 말소된 사실이 인정되므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 피고의 소극재산 관련

피고는, 피고 명의로 우리은행으로부터 합계 85,000,000원, 광주은행으로부터 40,000,000원의 각 신용대출을 받았고, 소외 37 명의를 빌려 국민은행으로부터 130,000,000원을 신용대출 받았으며, 그 외에도 소외 38 외 4인으로부터 합계 660,000,000원을, 소외 39 외 7인으로부터 합계 1,052,448,464원을 각 차용하였으므로 위 각 채무들도 재산분할 대상에 포함되어야 한다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 분할대상 재산의 액수

위 인정 사실에 의하면, 재산분할 대상인 원·피고의 재산의 구체적인 재산가액은 다음과 같다.

① 원고의 순재산 합계액 : 0원

② 피고의 순재산 합계액 : 96,936,548원

③ 원·피고의 순재산 합계 : 96,936,548원

다. 재산분할의 비율과 액수

(1) 위에서 본 분할대상 재산의 취득경위 및 형성과 유지에 대한 원고와 피고의 기여 정도, 혼인생활의 과정과 기간 및 파탄 경위, 원고와 피고의 나이, 건강, 원고와 피고의 직업, 소득, 생활능력, 특히 피고가 결혼 전부터 사채업을 운영하여 왔고, 주로 피고의 노력에 의하여 분할대상 재산을 취득한 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 재산분할비율은 원고 20%, 피고 80%로 정함이 상당하다.

(2) 한편, 이 사건 분할대상 재산의 취득경위, 형태, 소유명의 및 이용 상황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면, 이 사건 재산분할은, 재산분할 대상 재산을 현재의 소유 명의대로 확정적으로 귀속시키되, 그 결과 재산분할비율에 따라 원고에게 궁극적으로 귀속될 액수에 부족한 부분이 있으면 그에 해당하는 부분을 피고가 금전으로 지급하는 것으로 정함이 합리적이다.

(3) 위와 같은 기준에 의하면, 원고의 현재 순재산 가액은 0원이고, 이는 원·피고의 순재산액 합계 96,936,548원 중 원고의 재산분할비율 20%에 해당하는 19,387,309원에 같은 금액만큼 모자라므로, 피고가 원고에게 추가적으로 지급할 금원은 20,000,000원 정도로 봄이 상당하다.

(4) 따라서 피고는 원고에게 재산분할로 20,000,000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에서 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 원고의 본소 친권자, 양육자 지정 및 양육비 청구에 대하여

가. 앞서 인정한 사실관계를 통하여 나타나는 원고와 피고의 나이, 생활 및 경제 여건, 직업, 건강상태, 재산 정도, 혼인생활의 과정과 파탄경위, 사건본인들의 나이, 기왕 및 현재의 양육 상황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면(사건본인 1에 대하여는 직권으로 본다), 사건본인들에 대한 친권자 및 양육자로 피고를 지정하는 것이 사건본인들의 원만한 성장과 복지를 위하여 상당하다.

나. 위와 같이 사건본인들에 대한 친권자 및 양육자로 피고가 지정된 이상 원고의 양육비 청구는 이유 없다.

4. 결 론

따라서 피고의 병합의 소 중 예비적 이혼 및 위 인정 범위 내의 예비적 위자료 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 본소 이혼 및 위자료 청구, 피고의 병합의 소 중 주위적 청구 및 나머지 예비적 위자료 청구는 모두 이유 없어 기각하며, 원고의 본소 재산분할, 친권자 및 양육자 지정, 양육비 청구에 대하여는 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별 지] 제1, 2목록, 분할재산 명세표 생략. 끝.