[1] ‘방조’의 의미 / 방조범의 성립에 필요한 고의의 내용 및 인과관계 / 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 하는지 여부(적극) 및 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우, 방조범이 성립하는지 여부(소극)

[2] 박사방 운영진이 음란물 배포 목적의 텔레그램 그룹(미션방)을 만들고 특정 시간대에 미션방 참여자들이 인터넷포털사이트에 일제히 특정 검색어를 입력함으로써 실시간 급상승 검색어로 노출되도록 하는 이른바 ‘실검챌린지’를 지시하여 불특정 다수의 텔레그램 사용자들로 하여금 정해진 시간에 미션방에 참여하게 한 다음 특정 시점에 미션방에 피해자 갑(여, 18세)에 대한 음란물을 게시한 것과 관련하여, 피고인이 박사방 운영진의 지시에 따라 4회에 걸쳐 검색어를 입력하고 미션방과 박사방 관련 채널에 검색사실을 올려 인증함으로써 박사방 운영진에 의한 아동·청소년 이용 음란물 배포행위를 방조하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 ‘방조’에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] ‘방조’란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다. 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다.

[2] 박사방 운영진이 음란물 배포 목적의 텔레그램 그룹(이하 ‘미션방’이라 한다)을 만들고 특정 시간대에 미션방참여자들이 인터넷 포털사이트에 일제히 특정 검색어를 입력함으로써 실시간 급상승 검색어로 노출되도록 하는 이른바 ‘실검챌린지’를 지시하여 불특정 다수의 텔레그램 사용자들로 하여금 정해진 시간에 미션방에 참여하게 한 다음 특정 시점에 미션방에 피해자 갑(여, 18세)에 대한 음란물을 게시한 것과 관련하여, 피고인이 박사방 운영진의 지시에 따라 4회에 걸쳐 검색어를 입력하고 미션방과 박사방 관련 채널에 검색사실을 올려 인증함으로써 박사방 운영진에 의한 아동·청소년 이용 음란물 배포행위를 방조하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 미션방에 참여하여 박사방 운영진의 지시 및 공지 내용을 인식하였다거나 검색어 자체만으로 ‘아동·청소년 이용 음란물 배포’의 범죄행위를 위한 것임을 알았다고 보기 어려운 이상 방조의 고의는 물론 정범의 고의가 있었다고 단정하기어렵고, 나아가 검색 경위 및 피고인의 검색 시점으로부터 약 21시간 내지 24시간이 지난 시점에서야 박사방 운영진이 아동·청소년 이용 음란물을 배포한 사정에 비추어, 박사방 운영진의 미션방에 적극 참여하여 그 지시에 따라 검색어 입력 및 인증을 한 경우가 아니라 당시 다양한 경로로 접하게 된 검색어를 입력하는 등의 행위는, 박사방의 운영진이 특정 검색어가 당시 화제가 되고 있음에 편승하여 이에 관심을 가진 사람을 미션방으로 유도하여 음란물 판매를 촉진하려는 의도로 시작한 실검챌린지 등에 단순히 이용된 것으로 볼 여지가 있고, 달리 피고인의 각 행위와 정범의 범죄 실현 사이에 밀접한 관련성 등 인과관계를 인정하거나 피고인의 각 행위가 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에 ‘방조’에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제32조 [2] 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호 , 제11조 제3항 , 형법 제32조 제1항

[1] 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 (공2021하, 1881) 대법원 2021. 9. 16. 선고 2015도12632 판결 (공2021하, 2073)

피고인

피고인

법무법인(유한) 맥 담당변호사 권오성 외 1인

광주지법 2022. 11. 16. 선고 2021노2868 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 관련 법리

‘방조’란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다. 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다 ( 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 , 대법원 2021. 9. 16. 선고 2015도12632 판결 등 참조).

2. 원심 판단

원심은, 박사방 운영진이 판시 텔레그램 그룹(이하 ‘미션방’이라 한다)을 만들고 특정 시간(2019. 12. 1. 20:00, 21:00, 22:00, 23:00 및 2019. 12. 2. 00:00, 01:00, 02:00, 03:00, 08:00, 21:00)에 미션방 참여자들이 인터넷 포털 네이버에 일제히 특정 검색어를 입력함으로써실시간 급상승 검색어로 노출되도록 하는 이른바 ‘실검챌린지’를 지시하여 불특정 다수의 텔레그램 사용자들로 하여금 정해진 시간에 미션방에 참여하게 한 다음 2019. 12. 2. 21:20경 미션방에 피해자 공소외인에 대한 음란물을 게시한 것과 관련하여, 피고인이 박사방 운영진의 피해자 공소외인에 대한 음란물 배포 의사를 인식하면서도 이를 용이하게 할 생각으로 그 지시에 따라 2019. 12. 1. 21:00부터 2019. 12. 2. 00:00까지 4회에 걸쳐 검색어를 입력하고, 위 미션방과 박사방 관련 채널에 검색사실을 올려 인증함으로써 박사방 운영진에 의한아동·청소년 이용 음란물 배포행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다고 판단하였다.

3. 대법원 판단

가. 앞서 살펴본 법리에 따르면, 방조범이 성립하기 위해서는 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가구성요건에 해당하는 행위라는 점에 대한 정범의 고의가 모두 있어야 함은 물론, 해당 행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 하므로, 정범의 범죄 실현과밀접한 관련이 없는 행위를 하거나 이에 관여한 사실이 있다는 것만으로 방조범의 성립을 인정하기 어렵다 할 것인바, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

1) 원심 별지 범죄일람표 기재 총 4회의 검색과 관련하여, 그중 일부 검색이 ‘미션방’의 검색어 공지 시점과 피고인의 검색 시점 사이의 시간적 간격이 상당히 짧거나(순번 2·3번), 공지한 검색 지정시점과 피고인의 검색 시점 사이의 시간적 간격이 상당히 짧은 사실(순번 1·4번)은 인정되나, 이러한 사정이 곧바로 피고인이 박사방 운영진의 피해자 공소외인에 대한 음란물 배포의 범죄 실현의 방편으로서 ‘실검챌린지’가 이루어지는 사실을 인식하였다거나 실제로 ‘미션방’에 참여하였다는 사실을 뒷받침하는 간접사실에 해당한다고 볼 수는 없다. 즉, 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 ‘△△’에서 공소외인에 대한 글을 읽고서 호기심에 이 사건 검색을 하였다는 취지로 일관되게 진술하면서 이에 부합하는 ‘△△’ 관련 증거를 제출하였고, ① 피고인이 제출한 ‘△△’ 관련 증거에는 실제로 원심 별지 범죄일람표 순번 2번에 관한 미션방의 검색 키워드 공지 시점보다 약 30분 이전부터 별다른 이유나 설명 없이 동일한 키워드가 반복적으로 검색되고 있었던 상황이 분명히 드러나 있으며, ② 검사가 제출한 증거에 따르더라도, 원심 별지 범죄일람표 순번 1·3번에 관한 미션방의 검색 키워드 공지 시점보다 약 10분 이전에 이미참여자의 최초 인증까지 이루어진 상태였음을 알 수 있다. 이는 원심 별지 범죄일람표 기재 검색어가 박사방 운영진의 지시 이전부터 그와 무관한 ‘△△’를 비롯한 여러 사이트와 다수의 채팅방에서 광범위하게 검색되고 있었던 정황을 보여 주는 것으로, 그렇다면 피고인은 ‘미션방’이 아니라 그 주장대로 ‘△△’ 등 다른 사이트에서 이를 보고 그에 따라 검색하였을 가능성 및 박사방 운영진 역시 위와 같은 광범위한 기존 검색 상태에 편승하는 취지에서 원심 별지 범죄일람표 기재 지시를 하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 제1심판결이 인정한 바와 같이 피해자 공소외인은 ○○ 프로그램 출연으로 유명해진 사람으로, 당시 △△ 등에는 실제 공소외인과 관련한 글이 적지 않게 올라와 있었던 점, 피고인도 평소 □□ 음악을 좋아하여 위 ○○ 프로그램에 지원하기도 했던 점 등에 비추어 보면 더욱 그러하다. 따라서 피고인의 검색 시점과 미션방의 검색어 공지 시점 또는 공지한 검색 지정시점 사이의 시간적 간격은 이 사건 공소사실과 관련하여 큰 의미를 가진다고 보기 어렵다.

2) ‘미션방’의 참여자는 약 2,700명인 반면 2019. 12. 1.부터 2019. 12. 2.까지 ‘공소외인’을 네이버에서 검색한 사람은 약 12,000명에 이르는 점에 비추어 보더라도, 박사방 운영진의 ‘미션방’ 게시 및 검색 지시에 따라서가 아니라 그와 무관한 다양한 경로와 동기에서 이를 검색하였을 가능성 또한 배제하기 어렵다. 특히 피고인이 △△를 통해 들어간 채팅방과 이 사건 공소사실 기재 ‘미션방’이 동일한 것임을 인정할 아무런 증거가 없는 상황에서, 피고인이 특정 시점에 근접하여 ‘미션방’에 공지된 검색어와 동일한 문구를 검색하였거나 자신이 들어간 채팅방에 일부 검색화면을 인증하였다는 사정만으로 박사방 운영진이 ‘미션방’에 게시한실검챌린지 등 지시 내용을 알고서 그 지시에 따른 것이라고 추단할 수도 없다. 피고인 자신도 일관되게 ‘공소외인의 팬으로 △△ 등에 게시된 공소외인에 대한 소문과 그 진위 여부를 둘러싼 논란을 보고서 이를 검색하였다.’는 취지로 주장하였는데, 만약 피고인이 ‘미션방’의 지시 내용을 알고서 그 지시에 따라 검색을 한 것이라면,그 게시된 바대로 강제탈퇴를 당하지 않기 위해서라도 실검챌린지에 모두 참여하였으리라는 추론이 가능함에도, 피고인은 원심 별지 범죄일람표 기재 외에 2019. 12. 2. 03:30경까지 ‘미션방’에 공지된 검색 지정시점과 무관한 시점에 ‘공소외인’을 추가로 7회 검색하였을뿐 그 외에는 ‘미션방’에 공지된 검색 지정시점에 해당 검색어를 입력한 것으로 보이지 않는다. 피고인의 검색 시점 대부분은 ‘미션방’에 공지된 검색 지정시점과의 관련성을 단정하기 어렵다는 점에서 보더라도 피고인이 ‘미션방’의 지시에 따라 실검챌린지에 참여하였다고 볼 수 없고, 오히려 위와 같은 상황에서도 채팅방에서 강제로 탈퇴되지 않았던 이상 피고인이 참여한 채팅방은 박사방 운영진이 개설한 ‘미션방’이 아닐 가능성을 배제하기 어려운바, 이는 이 사건공소사실과 모순되는 정황이자 피고인의 주장을 뒷받침하는 간접사실에 해당한다.

3) 이처럼 피고인이 ‘미션방’에 참여하여 박사방 운영진의 지시 및 공지 내용을 인식하였다거나 검색어 자체만으로‘아동·청소년 이용 음란물 배포’의 범죄행위를 위한 것임을 알았다고 보기 어려운 이상, 이 사건 공소사실에 관한 방조의 고의는 물론 아동·청소년 이용 음란물 배포에 관한 정범의 고의가 있었다고 단정하기는 어렵다. 나아가 위와 같은 검색 경위에 더하여, 피고인의 원심 별지 범죄일람표 기재 검색 시점으로부터약 21시간 내지 24시간이 지난 시점에서야 박사방 운영진이 아동·청소년 이용 음란물을 배포한 사정을 보태어 보면, 박사방 운영진의 ‘미션방’에 적극 참여하여 그 지시에 따라 검색어 입력 및 인증을 한 경우가 아니라 이 사건과 같이 당시 다양한 경로로 접하게 된 검색어를 입력하는 등의 행위는, 박사방의 운영진이특정 검색어가 당시 화제가 되고 있음에 편승하여 이에 관심을 가진 사람을 ‘미션방’으로 유도하여 음란물 판매를 촉진하려는 의도로 시작한 실검챌린지 등에단순히 이용된 것으로 볼 여지가 있고, 달리 피고인의 각 행위와 정범의 범죄 실현 사이에 밀접한 관련성 등 인과관계를 인정하거나 피고인의 위 각 행위가 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 단정하기는 어렵다.

나. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방조에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.