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판시사항
1. 후보자의 당선을 무효로 하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조 본문 중‘후보자의 배우자가 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 경우’에 관한 부분(이하‘당선무효조항’이라 한다)이 자기책임원칙 또는 연좌제금지에 위배되는지 여부 및 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
2. 당선이 무효로 된 후보자에게 반환받은 기탁금 및 보전받은 선거비용을 반환하도록 하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2 제1항 전문 중‘제265조의 규정에 따라 배우자의 선거범죄로 당선이 무효로 된 사람’에 관한 부분(이하‘반환조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
결정요지
1. 헌법재판소는,‘당선무효조항은 친족인 배우자의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 배우자라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 것이 아니라, 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하게 마련인 배우자의 실질적 지위와 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여한 것이므로, 헌법 제13조 제3항에서 금지하고 있는 연좌제에 해당하지 아니하고, 자기책임원칙에도 위배되지 아니한다. 또한 당선무효조항이 추구하는 공익은 깨끗하고 공명한 선거라는 민주주의의 중핵을 이루는 대단히 중요한 가치인 반면 당선무효조항에 의하여 규제대상이 되는 범죄행위는 중대한 선거범죄라는 점, 위법한 선거운동이 어느 정도 선거에 영향을 미쳤다면 이에 의한 당선을
정당한 것으로 볼 수 없다는 점, 후보자의 가족 등이 선거의 이면에서 음성적으로 또한 조직적으로 역할을 분담하여 불법·부정을 자행하는 경우가 적지 않은 것이 우리 선거의 현실이라는 점 등을 고려하면, 당선무효조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.’라고 판단한 바 있다(헌재 2011. 9. 29. 2010헌마68 ). 헌법재판소의 위 선례는 타당하고 이를 변경할 특별한 사정도 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지한다.
2. 선거의 공정성을 해치는 선거 법령 위반행위에 대해서는 주권자인 국민의 정치적 의사형성과 표현의 과정인 참정권의 행사를 담보하기 위하여 일정한 제재를 가함으로써 부정선거의 소지를 차단할 필요가 있다. 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여 선거부정에 대한 제재를 강화하는 것이 지나친 규제라 보기 어려운 점, 배우자의 형사재판에서 양형판단을 통하여 구체적 사정을 고려할 수 있는 점, 후보자의 당선무효로 기왕의 선거가 무용한 것이 되었기 때문에 국고의 낭비를 막을 필요성이 있는 점 등을 고려하면, 반환조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해하지 않는다.
재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견
헌법이 지향하는 민주적이고 평등한 가족관계에서는 부부가 각각 평등하고 독립된 별개의 인격주체로서 독자적으로 자신의 정치적 견해를 형성할 수 있다. 실제 선거에서 배우자에 의한 불법·부정행위 사례가 많고 일반적으로 배우자의 행위가 후보자의 행위와 같이 인식된다고 하더라도, 그런 추상적 개연성만으로 후보자에게 전혀 면책가능성을 부여하지 않는 것은 헌법상 자기책임원칙에서 벗어나는 것이다. 일정한 형벌이 확정된 때, 법원의 판단 없이 법령에 의하여 제재가 추가되는 경우 엄격하게 위헌 여부를 심사할 필요가 있으며, 당선무효조항은 배우자라는 타인의 형벌에 따라 별도의 법령상 제재가 부과되는 것이므로 더욱 엄격하게 판단하여야 한다. 이러한 점들을 종합할 때, 당선무효조항은 헌법상 자기책임원리 및 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지에 위배된다.
한편, 후보자에게 책임이 없어 당선무효가 되지 않는 경우에는 반환
조항에 의하여 기탁금 및 선거비용을 반환할 여지도 없으나, 후보자에게 책임이 있어 당선무효가 되었다면 기왕에 실시된 선거를 무용한 것으로 만들어 국가 등이 다시 선거를 치르는 과정에서 다시 선거관리비용을 지출하고 후보자들의 주요 선거비용을 보전하게 되는 책임을 물어 후보자에게 기탁금 및 선거비용을 반환할 의무를 부담시키는 것이 타당하다.
재판관 김이수, 재판관 강일원의 반환조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 하는 부분에 대한 반대의견
반환조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 하는 부분은 후보자 난립 방지를 위한 기탁금 제도의 본래 취지를 벗어나 이미 선거범죄로 처벌 받은 사람을 대상으로 다시 재산형과 같은 효과를 가지는 제재를 가하면서 무조건 기탁금 전액을 반환하도록 하여 재산권을 지나치게 제한하는 것으로, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다.
심판대상조문
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장·선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임·신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의직계존비속 및배우자가 해당 선거에 있어서제230조부터 제234조까지,제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄또는 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임·신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 선거구 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것 제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조부터제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)과 당선되지 아니한 사람으로서 제263조부터 제265조까지에 규정된 자신 또는 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환·보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우
대통령선거의 정당추천후보자는 그 추천 정당이 반환하며, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거의 경우 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에 그 추천 정당이 반환한다.
②∼⑤ 생략
참조조문
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액
나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액
다.예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거당해 후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 때에는 기탁금 전액. 다만, 제189조 및 제190조의2에 따른 당선인의 결정 전에 사퇴하거나 등록이 무효로 된 후보자의 기탁금은 제외한다.
②∼⑤ 생략
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.
② 누구든지 제1항의 행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제122조의2(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[정치자금법 제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을 제122조(선거비용제한
액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일후 보전한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우후보자가 지출한 선거비용의 전액
나. 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 경우에 당해 정당이 지출한 선거비용의 전액
②∼④ 생략
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제257조(기부행위의 금지제한 등위반죄) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에처한다.
1. 제113조(후보자 등의 기부행위제한)·제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자
2. 제81조(단체의 후보자 등 초청 대담·토론회) 제6항[제82조(언론기관의 후보자 등 초청 대담·토론회) 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다]의 규정을 위반한 자
②∼④ 생략
당사자
청 구 인엄○정대리인 법무법인 구덕
담당변호사 권기우
주문
이 사건 심판청구를 기각한다.
이유
1. 사건개요
청구인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 부산광역시 ○○구의회 의원으로 당선된 사람이다. 청구인의 배우자가 공직선거법 제113조 제1항 등을 위반하여 당해 선거구 안에 있는 사람에게 총 3회에 걸쳐 기부행위를 하였다는 공소사실로 기소되어 부산지방법원에서 벌금 300만 원을 선고받았고(2014고합624) 이에 항소(부산고등법원 2014노802), 상고(대법원 2015도1795)하였으나 각 기각되어 2015. 4. 23. 위 판결이 확정되었다. 이에 따라 공직선거법 제265조 본문에 의하여 청구인의 당선은 무효로 되었다.
부산광역시 ○○구 선거관리위원회 위원장은 2015. 5. 8. 청구인에게 당선이 무효로 되었으므로 공직선거법 제265조의2 제1항에 따라 이미 반환받은 기탁금 2,000,309원과 보전받은 선거비용 27,560,290원, 합계 29,560,599원을 반환할 것을 고지하였다. 청구인은 공직선거법 제265조, 제265조의2 등이 자기책임원칙과 연좌제금지에 위배되고 청구인의 공무담임권, 재산권, 평등권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서, 2015. 5. 27. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
공직선거법 제265조와 관련하여, 청구인은 공직선거 후보자(이하 ‘후보자’라 한다)의 배우자가 공직선거법을 위반하여 기부행위를 한 죄로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우 그 후보자의 당선을 무효로 하는 것이 헌법에 위반된다고 다투고 있으므로, 제265조 본문 중 ‘후보자의 배우자가 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 경우’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
또한 공직선거법 제265조의2와 관련하여, 청구인은 위와 같은 이유로 후보자의 당선이 무효로 된 경우 기탁금 및 선거비용을 반환하도록 하는 것은 헌
법에 위반된다고 주장하면서도 그 반환 기한이나 절차 등에 대해서는 다투지 않고 있으므로 제265조의2 제1항으로 심판대상을 한정하되, 그 중 후문은 당선무효로 된 후보자가 아니라 정당이 반환하여야 하는 경우에 관한 규정이므로 심판대상에서 이를 제외하고, 전문 중에서도 청구인과 직접 관련이 있는 ‘제265조의 규정에 따라 배우자의 선거범죄로 당선이 무효로 된 사람’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
한편, 공직선거법 제113조는 배우자를 포함한 ‘후보자 등’의 기부행위를 제한하는 조항이고, 제257조는 이에 위반한 기부행위를 처벌하는 조항인데, 위법한 기부행위로 처벌받은 것은 청구인이 아니라 그의 배우자이고, 청구인은 배우자의 기부행위에 대한 제한이나 이를 위반한 데 따른 배우자의 처벌에 관해서는 직접적으로 다투고 있지 않으므로 공직선거법 제113조와 제257조는 심판대상에서 제외한다. 또한 공직선거법 제57조는 관할 선거구 선거관리위원회의 기탁금 반환, 제122조의2는 관할 선거구 선거관리위원회의 선거비용 보전에 관한 규정인데, 청구인은 당선이 확정됨으로써 이미 기탁금 및 선거비용을 반환·보전받았고, 이 사건에서는 당선무효 시 이미 반환·보전받은 기탁금 및 선거비용을 다시 반환할 의무를 부담하는 것이 헌법에 위반되는지 여부를 다투고 있다. 따라서 공직선거법 제57조와 제122조의2는 이 사건과 관계가 없으므로 심판대상에서 제외한다.
나. 따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조 본문 중 ‘후보자의 배우자가 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 경우’에 관한 부분(이하 ‘당선무효조항’이라 한다) 및 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제265조의 규정에 따라 배우자의 선거범죄로 당선이 무효로 된 사람’에 관한 부분(이하 ‘반환조항’이라 하고, 당선무효조항과 반환조항을 일괄하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장·선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임·신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는후보자(후보자가 되려는
사람을 포함한다)의직계존비속 및배우자가 해당 선거에 있어서제230조부터 제234조까지,제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄또는 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임·신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 선거구 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.
제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조부터제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)과 당선되지 아니한 사람으로서 제263조부터 제265조까지에 규정된 자신 또는 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환·보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거의 정당추천후보자는 그 추천 정당이 반환하며, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거의 경우 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에 그 추천 정당이 반환한다.
3. 청구인의 주장
당선무효조항은 일률적으로 후보자의 당선을 무효로 하면서, 배우자의 위법행위에 대한 후보자의 가담 또는 주의의무 위반 여부 등을 요건으로 두지 않고 면책가능성도 전혀 규정하지 않고 있으므로, 헌법 제10조 등으로부터 도출되는 자기책임원칙, 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지에 위배되며, 청구인의 공무담임권을 침해한다. 후보자가 직접 위법행위를 저지른 경우와 후보자의 배우자가 위법행위를 저지른 것은 본질적으로 다름에도 불구하고 당선무효조항은 동일하게 후보자의 당선을 무효로 하도록 규정하고 있으므로 헌법 제11조 평등원칙에도 위배된다.
반환조항은 위와 같은 이유로 후보자의 당선이 무효로 된 경우 반드시 후보자가 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 반환하도록 하고 있으므로 청구인의 재산권 등을 침해한다.
4. 판 단
가. 당선무효조항의 위헌 여부
(1) 제한되는 기본권
(2) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2011. 9. 29. 선고한 2010헌마68 결정에서 당선무효조항이 자기책임원칙과 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지에 위반되지 않으며, 과잉금지원칙에 위반되어 공무담임권을 침해하지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
'⌈(가) 당선무효조항에서 배우자에 대한 처벌을 요건으로 후보자의 당선을 무효로 하는 것이 자기책임원칙에 반하는 것인가의 문제는 자기책임원칙의 특수한 형태인 헌법 제13조 제3항의 친족의 행위로 인한 불이익 처우의 금지 원칙에 위배되는지 여부로 귀결된다.
헌법 제13조 제3항은 친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19 ). 선거과정에서 현저히 부정한 행위가 존재하는 경우에는 선거의 공정성 확보를 위하여 선거결과를 번복하거나, 때로는 후보자가 선거부정행위에 직접 관여하지 아니하였더라도 당선의 효력을 부인하는 것이 필요할 수 있다. 선거에서는 후보자를 중심으로 선거사무장, 후보자의 배우자 등이 일체가 되어 후보자의 당선이라는 공동목표를 위하여 조직적·체계적으로 선거운동을 하게 되므로, 그 과정에서 이들이 중대한 선거범죄를 범한 경우에는 그 후보자를 위한 선거운동 전체가 부정한 방법으로 이루어진 것이라고 보아 당선이라는 선거결과를 부정하는 것에 바로 당선무효조항의 본질이 있다.
후보자의 가족 등이 선거의 이면에서 음성적으로 또한 조직적으로 역할을 분담하여 불법·부정을 자행하는 경우가 많은 우리 선거의 현실에 비추어, 이러한 불법·부정을 근절하고 공명하고 깨끗한 선거풍토를 확립하기 위해서는 후보자의 선거에 관여하는 가족 등과의 연대책임을 강화할 필요가 있다. 특히 배우자는 후보자와 일상을 공유하는 자로서 선거에서는 후보자의 최측근에서
수시로 후보자와 협의할 수 있고, 후보자와 유기적으로 역할을 분담하여 당선에 유리한 여러 활동을 할 수 있으며, 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자 등에 대하여 실질적인 지시를 할 수 있는 등 후보자의 분신과도 같은 역할을 하게 되기 때문이다.
따라서 당선무효조항은 ‘친족인 배우자의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 배우자라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 것이거나 배우자가 죄를 저질렀다는 이유만으로 후보자에게 불이익을 주는 것이 아니라, 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하게 마련인 배우자의 실질적 지위와 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여한 것이므로, 당선무효조항은 헌법 제13조 제3항에서 금지하고 있는 연좌제에 해당하지 아니하고, 자기책임원칙에도 위배되지 아니한다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19 ).
(나) 당선무효조항은 공정한 선거를 실현하기 위해서는 선거부정에 대하여 엄한 제재가 가해져야 한다는 취지에서, 당선무효가 되는 연대책임 규정을 확대하여 공명하고 깨끗한 선거풍토를 확립하려는 목적에 기초한 규정이다. 즉, 금권을 동원한 매수행위 또는 기부행위, 각종 이익의 제공 등, 이른바 금권선거라는 기존의 선거행태를 개혁하기 위하여 엄격한 책임추궁을 통한 선거풍토의 개혁을 도모한 것으로(헌재 2010. 3. 25. 2009헌마170 ), 입법목적의 정당성이 인정되고, 선거와 관련하여 배우자의 중대한 선거범죄가 존재하는 경우에 비록 후보자가 그러한 선거부정행위에 직접 관여하였음이 드러나지 아니하였다고 하더라도 당선의 효력을 유지시키지 아니하는 것은 위와 같은 입법목적의 달성에 이바지하는 적절한 하나의 수단이 된다 할 것이므로, 수단의 적합성도 인정된다.
당선무효조항이 추구하는 공익은 깨끗하고 공명한 선거라는 민주주의의 중핵을 이루는 대단히 중요한 가치인 반면, 당선무효조항에 의하여 규제대상이 되는 범죄행위는 금권선거의 중핵을 이루는 상당히 중대한 선거범죄라는 점, 위법한 선거운동이 어느 정도 선거에 영향을 미쳤다면 이에 의한 당선을 정당한 것으로 볼 수 없다는 점, 후보자의 가족 등이 선거의 이면에서 음성적으로 또한 조직적으로 역할을 분담하여 불법·부정을 자행하는 경우가 적지 않은 것이 부정할 수 없는 우리 선거의 현실이라는 점 등을 고려하여, 배우자와 후보자는 선거에 임하여 분리하기 어려운 운명공동체라고 보아 배우자의 행위에 대한 책임을 후보자에게 지우는 것이 부당하다고 할 수 없고, 감독상의 주의의
무 이행이라는 면책사유를 인정하지 않고 후보자에게 일종의 법정 무과실책임을 지우는 제도를 형성한 것이 반드시 필요 이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 단정하기 어려우므로(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19 참조), 침해의 최소성 원칙도 충족한다.
당선무효조항에 의해 침해되는 사익이 공무담임권의 박탈로 결코 가볍지는 않지만, 당선무효조항이 추구하는 깨끗하고 공명한 선거의 보장이라는 공익과 비교하여 더 중대하다고 볼 수는 없어, 법익균형성 요건도 충족한다.'⌈
(3) 선례 변경의 필요성
당선무효조항이 자기책임원칙과 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지에 위반되지 않으며, 과잉금지원칙에 위배되어 공무담임권을 침해하지 않는다는 위 선례는 타당하고 이를 변경할 특별한 사정도 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지한다.
나. 반환조항의 위헌 여부
(1) 기탁금제도와 선거공영제
기탁금제도는 후보자로 하여금 일정액의 금원을 기탁하게 하고 후보자가 선거에서 일정 수준의 득표를 하지 못할 때 기탁금의 전부 또는 일부를 국고에 귀속시키는 방법으로 금전적 제재를 가함으로써, 후보자의 무분별한 난립을 방지하고, 당선인에게 가급적 다수표를 몰아줌으로써 정국의 안정을 기하며, 아울러 후보자의 성실성을 담보하려는 취지에서 만들어진 것이다(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21 ; 헌재 1995. 5. 25. 91헌마44 ). 그리고 공직선거법에 따른 과태료 및 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 기탁금에서 부담하므로(공직선거법 제56조 제3항), 기탁금은 과태료 및 대집행비용을 미리 확보하는 기능도 부수적으로 수행한다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402 ).
선거공영제는 선거에서의 기회균등과 공정성을 확보하기 위하여 국가가 선거를 관리하고 선거비용을 원칙적으로 국가의 부담으로 하는 제도를 말한다. 헌법은 민주주의에서 선거가 가지는 중요한 정치적 기능을 고려하여 제116조 제2항에서 “선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다.”라고 규정하여 선거공영제를 채택하고 있다. 선거공영제는 우리나라 선거문화와 풍토, 정치문화 및 국가의 재정상황과 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로서 넓은 입법형성권이 인정되는 영역이다(헌재 2010. 5. 27. 2008헌마491 ; 헌재 2011. 4. 28. 2010헌바232 ).
후보자가 납부한 기탁금은 후보자가 당선되거나 유효투표총수의 일정한 비율 이상을 득표한 경우, 후보자에게 전액 또는 100분의 50에 해당하는 금액을 반환한다(공직선거법 제57조 제1항). 선거비용 중 선거사무소 등 간판·현판·현수막 설치·철거·교체, 선거벽보·선거공보의 인쇄, 어깨띠 등 소품 제작, 신문·방송·인터넷광고에 소요되는 비용 등은, 후보자가 지출한 후 선거비용제한액의 범위 안에서 국가 또는 지방자치단체의 부담으로 득표율에 따라 선거일 이후에 보전하고(공직선거법 제122조의2 제1항), 선거벽보의 첩부, 선거공보의 발송에 소요되는 비용 등은 처음부터 국가 또는 지방자치단체가 예산으로 지출한다.
(2) 반환조항의 입법취지
반환조항은, 배우자의 선거 법령 위반행위로 인해 후보자의 당선이 무효로 된 경우, 후보자에게 이미 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 다시 반환할 의무를 부과하고 있다.
반환조항의 입법취지는 선거 법령 위반행위에 대한 강한 제재를 규정함으로써 사전에 이와 같은 위반행위를 억제하고자 하는 것이다. 특히, 반환조항 중 보전받은 선거비용을 반환하도록 하는 부분은, 후보자의 당선이 무효로 됨에 따라 국가는 다시 한 번 선거를 실시하여야 하는바, 선거의 관리·운영에 필요한 비용을 이중으로 국고에 부담시키는 것은 타당하지 않다는 고려에서 규정된 것으로 보인다.
(3) 제한되는 기본권
청구인은 반환조항이 당선무효조항과 관련되어 있는 이상, 인간의 존엄성과 기본적 인권 보장, 평등원칙, 연좌제금지, 비례원칙에 반하여 청구인의 재산권, 참정권을 침해한다는 취지로 주장한다.
그러나 반환조항은 당선이 무효로 된 후보자에게 반환·보전받은 기탁금 및 선거비용을 반환할 의무를 부과하는 규정이고, 그 자체로 선거권, 국민투표권, 공직취임을 배제하거나 공무원 신분을 박탈하는 내용을 두지 않고 있으므로 공무담임권을 제한하지 않는다. 반환조항은 당선무효조항에 따라 후보자의 당선이 무효로 된 것을 전제로 그에게 기탁금 및 선거비용의 반환의무만을 부과하는 규정이므로, 후보자가 불이익을 받는 것이 연좌제금지, 평등원칙에 위배되는지 여부는 당선무효조항에 관하여 판단한 것으로 족하다.
반환조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해하는지 여부만을 판단한다.
(4) 반환조항이 과잉금지원칙에 위배되어 재산권을 침해하는지 여부
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
선거의 공정성을 해치는 선거 법령 위반행위에 대해서는 주권자인 국민의 정치적 의사형성과 표현의 과정인 참정권의 행사를 공명하게 담보하기 위하여 일정한 제재를 가함으로써 부정선거의 소지를 차단할 필요가 있다(헌재 2008. 1. 17. 2004헌마41 참조). 반환조항은 배우자의 선거 법령 위반행위로 후보자가 당선무효에 이른 경우에는 그 선거 법령 위반행위가 엄중하다고 보고, 후보자로 하여금 이미 반환·보전받은 기탁금 및 선거비용도 모두 반환하도록 하는 강력한 제재를 가함으로써 부정선거의 소지를 차단하고 선거범죄를 억제하며 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 데 그 입법목적이 있고, 그러한 입법목적의 정당성은 인정된다. 당선이 무효로 된 후보자에게 이와 같은 경제적 제재를 가하는 것은 선거 법령 위반행위를 억제하려는 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이 될 수 있다(헌재 2011. 4. 28. 2010헌바232 ).
(나) 침해의 최소성
1) 선거범죄에 따른 불이익의 종류와 범위, 부과기준과 절차, 면책 사유 인정 여부 등은 입법자가 결정할 문제이다. 우리 선거사에서 지속적으로 문제된 선거의 과열과 타락, 불법으로 인한 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키기 위해서 선거부정 및 부패에 대한 제재를 강화할 필요가 있다고 판단하여 후보자의 당선을 무효로 하는 데서 더 나아가, 후보자에게 반환·보전받은 기탁금 및 선거비용을 반환하도록 하는 경제적 제재를 부과하는 것은 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라 할 수 없다(헌재 2011. 4. 28. 2010헌바232 참조).
배우자의 선거범죄에 대한 후보자의 가담·인지 여부 등 구체적·개별적 사정을 고려하여 후보자의 반환의무를 면제하는 절차를 별도로 두는 방법도 고려해 볼 수 있다. 하지만, 후보자의 가족 등이 선거의 이면에서 음성적·조직적으로 역할을 분담하여 불법·부정을 자행하는 경우가 적지 않은 것이 우리 선거의 현실이므로, 배우자가 중대한 불법을 저질러 후보자의 당선이 무효로 되는 데 이르렀다면 감독상의 주의의무 이행이라는 면책사유를 별도로 인정하지 않고 후보자에게 일종의 법정 무과실책임을 지우는 제도를 형성한 것이 반드시 필요 이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 단정하기 어렵다. 배우자의 형사재판에서는 후보자에 대한 위와 같은 제재들을 종합적으로 고려하여 양형이 이루어진다. 실제 배우자의 선거 법령 위반행위가 사소하고 경미하거
나 배우자의 위법행위에 대한 후보자의 관여가 없는 등의 구체적·개별적 사정이 있는 경우에는 법관의 양형판단을 통하여 제재의 대상에서 벗어날 수 있으므로, 구체적 사정을 전혀 고려하지 않고 있다고 볼 수도 없다.
2) 반환조항이 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 하는 부분에 관하여 살펴보면, 후보자가 반환하여야 하는 금액의 범위를 차등적으로 정하는 것과 같은 방법을 고려할 수도 있다. 그러나 배우자의 선거범죄로 후보자의 당선이 무효로 되는 경우 당해선거에서 득표수로 나타난 국민의 정치적 의사는 위 배우자의 선거범죄로 인하여 왜곡된 것이라고 볼 수밖에 없다. 그 결과 후보자의 당선사실이나 득표수를 기탁금 반환의 기준으로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 선거 법령 위반행위가 후보자의 득표에 실질적으로 미친 영향을 계산할 방법이 없고, 이를 계산하더라도 각 경우에 얼마를 반환하도록 할 것인지에 관한 객관적인 기준을 설정할 수도 없어 제재의 개별화를 실현하기는 어렵다(헌재 2015. 2. 26. 2012헌마581 참조).
3) 반환조항이 보전받은 선거비용을 반환하도록 하는 부분에 관하여 살펴보면, 후보자의 당선이 무효로 됨에 따라 기왕 실시된 선거는 무용한 것이 되어 다시 한 번 선거를 치르는 데 추가적인 비용이 발생한다. 그러므로 기왕 실시된 선거에 대해서까지 선거공영제의 이념을 관철할 것은 아니고, 다시 선거를 치르는 데 책임이 있는 후보자로 하여금 무용한 선거에 소요된 비용 중 적어도 후보자 본인이 지출한 후 보전받은 부분은 반환할 의무를 지움으로써 국고의 부당한 낭비를 막을 필요성도 인정된다.
이러한 사정들을 종합해 보면, 반환조항은 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위 내에 있으므로 침해의 최소성이 인정된다.
(다) 법익의 균형성
반환조항으로 인하여, 당선이 무효로 된 후보자는 이미 반환·보전받은 기탁금과 선거비용을 다시 반환할 의무를 부담하게 되는 불이익을 받지만, 엄중한 제재를 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 위와 같이 제한되는 사익보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정할 수 있다.
(라) 소결론
따라서 반환조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다.
5. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기
로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대해서는, 아래 6.과 같은 재판관 이정미, 재판관 안창호의 심판대상조항에 대한 반대의견, 아래 7.과 같은 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반환조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 하는 부분에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 이정미, 재판관 안창호의 심판대상조항에 대한 반대의견
가. 당선무효조항은 자기책임원칙 및 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지에 위반되어 결국 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
(1) 개인의 존엄과 자율성을 인정하는 우리 헌법질서 아래에서는 자기의 행위가 아닌 타인의 행위에 대하여 책임을 지지 않는 것이 원칙이다.
그런데 당선무효조항은 후보자가 배우자의 선거 법령 위반행위에 관하여 알았는지 여부, 알고도 조치를 취하지 않았거나 알지 못한 데 대한 귀책사유가 있었는지 여부 등을 묻지 않고, 배우자가 일정한 선거범죄로 벌금 300만 원 이상의 형을 선고받으면 곧바로 후보자의 당선이 무효로 되도록 규정하고 있다. 그 결과 후보자는 배우자의 선거 법령 위반행위에 대하여 아무런 귀책사유가 없더라도 당선무효라는 불이익을 피할 수 없다.
법정의견은, 배우자가 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하는 것이 일반적이므로 그러한 배우자의 실질적 지위와 역할을 근거로 배우자의 선거 법령 위반행위를 후보자의 행위와 동일시하여 당선무효라는 불이익을 가하는 것이 헌법상 정당화된다고 한다. 배우자가 후보자와 일상을 공유하면서 선거와 관련된 사항을 상호 협의하는 것이 통상적이기는 하나, 언제나 그와 같은 관계가 성립한다고 단정할 수는 없다. 우리 헌법이 지향하는 민주적이고 평등한 가족관계에서는 부부가 각각 평등하고 독립된 별개의 인격주체로서 독자적으로 자신의 정치적 견해를 형성하여 그에 따른 행위를 할 수 있는 것이고, 실제로 부부가 서로 정치적 견해나 활동 태양을 달리하면서 각자의 영역에서 자신의 필요에 따라 독립된 활동을 전개하는 사례를 발견하는 것도 어렵지 않다.
따라서 후보자와 배우자가 조직적으로 역할을 분담하여 불법·부정행위를 자행하는 경우가 많고, 실제 선거에서 배우자의 행위가 후보자의 행위와 같이 인식되는 것이 일반적이라고 하더라도, 그런 추상적인 개연성에 기반하여 후보자에게 면책가능성을 부여하지 아니한 채 배우자의 위법행위만을 근거로 후보자의 공무담임권을 확정적으로 박탈하는 것은 명백히 헌법상 자기책임원칙
에서 벗어나는 것이다. 당선무효조항이 헌법상 자기책임원칙에 부합하려면, 적어도 위와 같은 현실을 반영하여 원칙적으로 배우자가 일정한 형벌을 받은 경우 후보자의 당선을 무효로 하더라도, 일본의 입법례와 같이 당선된 후보자가 이의를 제기하는 경우 그 후보자에게 귀책사유가 있었는지 여부를 판단할 수 있는 독립된 절차를 두고, 후보자에게 책임을 돌릴 수 없는 때에는 면책할 수 있는 길을 열어주어야 할 것이다. 다만, 그러한 독립된 절차가 지나치게 장기화될 경우, 해당 선출직 공무원의 임기 중 상당 기간을 당선무효 여부를 가리는 데 소진하게 되어 공무 수행의 불안정과 공백이 초래될 우려가 있다. 그러므로 후보자에게 면책을 주장할 수 있는 독립된 절차를 허용할 경우 제소기간의 제한, 상소의 제한, 입증책임의 전환 등과 같은 제도적 장치가 함께 검토되어야 할 것이다.
(2) 헌법재판소는 후보자의 회계책임자가 일정한 선거범죄 또는 정치자금 부정수수죄로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우 후보자의 당선을 무효로 하는 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 이전의 것) 제265조 본문에 대한 위헌 확인 사건에서, 후보자는 공직선거법을 준수하면서 공정한 경쟁이 되도록 할 의무가 있는 자로서 후보자 자신뿐만 아니라 최소한 회계책임자 등에 대하여는 선거범죄를 범하지 않도록 지휘·감독할 책임을 지는 것이므로, 위 공직선거법 조항은 후보자 ‘자신의 행위’에 대하여 책임을 지우고 있는 것에 불과하기 때문에, 헌법상 자기책임원칙에 위반되지 아니한다는 취지의 결정을 하였다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌마170 ).
그러나 회계책임자는, 후보자 등 선임권한을 가진 사람이 ‘정치자금법에 따른 정치자금의 수입·지출’이라는 업무를 수행할 특정인을 선임한 후 관할 선거관리위원회에 서면으로 신고함으로써 취임하는 것으로 배우자와는 사정이 다르다. 회계책임자의 선임 및 신고절차는 법정되어 있고 이를 후보자가 주도하게 되며, 회계책임자의 업무영역은 정치자금의 수입·지출, 회계장부의 기재·비치 등으로 명확하게 특정되어 있어 후보자가 지휘·감독하여야 할 범위도 비교적 분명하게 드러난다. 따라서 회계책임자가 저지를 수 있는 선거범죄는 정치자금의 수입·지출, 회계장부의 기재·비치 등에 관한 사항으로 특정되며 이에 관한 지휘·감독 책임을 게을리 한 후보자의 책임을 묻는 것도 타당하다.
반면, 배우자의 선거 법령 위반행위에 관해서는 곧바로 후보자가 책임을 부
담하는 것이 과연 타당한지에 대한 의문이 제기될 수 있다. 배우자는 회계책임자와 달리 별도의 선임 절차 없이 당연히 선거운동 전반에 참여할 수 있고(공직선거법 제68조 등 참조), 앞서 본 바와 같이 부부는 서로 독립된 별개의 인격주체로서 독자적으로 자신의 정치적 견해를 형성하여 그에 따른 행위를 할 수 있는 것이므로, 배우자의 행위에 대한 후보자의 관여 정도나 가능성, 책임 범위가 회계책임자의 경우와 동일하다고 할 수 없다. 여기에 선거운동이 실제 매우 역동적으로 이루어지는 점 등의 사정을 더하여 보면, 결국 후보자의 회계책임자에 관한 위 헌법재판소 선례의 결론을 이 사건에서도 관철할 것은 아니다.
(3) 법정의견은 배우자의 형사재판에서 법관의 양형판단을 통하여 실질적으로 후보자를 당선무효로 하는 것이 적정한지 여부가 판단될 수 있다고 하나, 이것이 과연 타당한지 의문이다. 일정한 형벌이 확정된 때, 그 형벌에 따른 별도의 법령상 제재가 법원의 판단 없이 추가적으로 부과되는 제도의 위헌 여부는 원칙적으로 엄격하게 심사할 필요가 있다. 법원이 양형시 별도의 법령상 제재가 추가될 것을 고려한다고 하나, 앞서 본 바와 같이 추가적인 법령상 제재의 필요성에 대한 독자적 심사를 할 수 없음은 물론, 부과되는 형벌의 측면에서도 자칫 행위에 상응하는 형사책임이 부과되어야 한다는 형사법의 대원칙, 즉 책임과 형벌의 비례원칙에 부합하지 못하는 결과를 낳을 여지가 있다.
더욱이 당선무효조항은 타인의 형벌에 따라 당선무효라는 별도의 법령상 제재가 부과되는 경우로서, 후보자의 당선무효라는 불이익이 배우자의 주관적 양형 조건에 따라 부당하게 영향받을 수도 있다. 배우자에 대한 양형판단에는 그 범죄가 선거의 공정성이나 결과에 미친 영향만이 반영되는 것이 아니고, 형법 제51조 소정의 배우자에 대한 주관적 양형 조건이 종합적으로 고려되는데, 이와 같이 주관적 양형 조건도 함께 반영된 배우자의 형벌에 후보자의 공무담임권 박탈을 예외 없이 연계시키는 것은 헌법상 자기책임원리와 결코 조화될 수 없고, ‘자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우’를 받는 경우에 해당하므로 헌법 제13조 제3항이 금지하고자 하는 연좌제의 범위에 포함되는 것이다.
(4) 이상의 사정을 종합할 때, 배우자가 일정한 선거범죄로 300만 원 이상의 벌금형을 받기만 하면 후보자에게 일체의 면책가능성조차 부여하지 아니하고 후보자의 당선을 확정적으로 무효로 하는 당선무효조항은 헌법상 자기책임원리 및 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지에 위배된다.
나. 반환조항에 관하여는, 당선무효조항에서 본 바와 같이 별도의 절차에 의하여 후보자에게 책임이 인정되지 않는 경우에는 후보자의 당선을 무효로 하지 아니함이 상당하므로 이때는 반환조항에 의하여 기탁금 및 선거비용을 반환할 여지도 없다.
반면, 후보자에게 배우자의 선거 법령 위반행위에 관한 일정한 책임이 있어 당선이 무효로 된 경우에는 기왕에 실시된 선거를 무용한 것이 되게 한 데 대한 책임을 물어 반환조항에 따른 기탁금 및 선거비용을 반환할 의무를 부담시키는 것이 타당하다. 그 이유는 법정의견(침해의 최소성 판단 부분 중 후보자의 무과실 책임 부분 제외)과 같이 하고 다음 의견을 추가한다.
우리나라는 헌법 제116조 제2항의 규정에 따라 선거공영제가 실시되고 있는 바, 국가 또는 지방자치단체는 선거관리비용을 지출할 뿐만 아니라 후보자들이 지출한 선거공보, 선거벽보, 법정 선거사무원 관련 비용 등 주요 선거비용을 득표율에 따라 보전하고 있다. 후보자의 당선이 무효가 되는 경우 기왕에 실시된 선거는 무용한 것이 되고, 다시 치르게 되는 선거에서 국가 등은 또다시 선거관리비용과 후보자들의 주요 선거비용을 지출하게 된다.
따라서 자신의 당선무효에 대하여 책임이 있는 후보자는 무용한 것이 된 기왕의 선거에서 국가 등이 지출한 선거관리비용과 자신을 포함한 후보자들이 보전받은 선거비용에 대해 일부 책임을 진다고 하여 선거공영제의 취지에 반한다고 할 수 없으므로, 당선무효된 후보자가 반환조항에 따라 보전받은 선거비용뿐만 아니라 반환받은 기탁금을 국가 등에 반환토록 한다고 하여 과도한 제재라고 할 수 없다.
7. 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반환조항 중 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 하는 부분에 대한 반대의견
우리는 헌재 2015. 2. 26. 2012헌마581 결정에서, ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문 가운데 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환·보전받은 금액을 반환하여야 하는 부분’을 준용하는 부분이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부와 관련하여 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 하는 부분은 청구인의 재산권을 침해한다고 판단한바 있다. 이 사건 헌법소원심판에서도 동일하게, 반환조항 중 선거비용을 반환하도록 하는 부분은 법정의견과 같이 헌법에 위반된다고 보기 어렵지만, 기탁금을 반환하도록 하는 부분
은 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
기탁금제도는 후보자난립의 저지를 통하여 선거관리의 효율성을 꾀하는 한편, 과태료나 대집행비용을 사전에 확보하는 데 그 목적이 있는 제도이다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687 등 참조). 기탁금은 선거결과 일정한 득표율에 미달되는 경우 국고에 귀속되는 외에는 공직선거법 제261조에 의한 과태료와 제271조에 의한 대집행비용으로만 사용될 수 있다(공직선거법 제56조 제3항).
기탁금의 반환은 반환조항에서 함께 반환대상으로 정하고 있는 선거비용의 보전과는 그 성격이 다르다. 선거비용의 보전은 후보자가 선거기간 동안 사용한 비용을 국가가 보전해 주는 것으로서 그 보전자금은 국고이다. 반면, 기탁금의 반환은 과소득표 등의 특별한 사유가 없는 한 후보자가 자신의 자금으로 기탁한 돈을 되찾아가는 것으로서 그 반환자금은 후보자가 납입한 돈이다. 또한, 재선거가 실시되는 경우에도 선거비용보전액은 두 번의 선거를 치르게 됨에 따라 이중으로 지출되는데 반하여, 재선거에 출마하는 후보자들도 기탁금을 납입하게 되므로 기탁금반환액은 이중으로 지출될 염려가 애초부터 없다. 이와 같은 사정을 고려하면, 선거범죄를 저지른 당선자에게 가하는 제재수단으로 기탁금을 활용하는 것은 적절하지 않다.
선거범죄에 대한 제재로서 당선이 무효로 된 후보자에게 그가 지출한 선거비용을 보전해 주지 않는 것을 넘어 기탁금까지 반환받지 못하도록 하는 것은, 후보자에게 별도의 사법심사를 거치지 아니하고 사실상 재산형을 부과하는 것과 같은 효과를 초래한다. 배우자가 저지른 선거범죄의 내용, 그 선거범죄가 득표에 미친 영향 등을 고려하지 아니하고, 후보자 본인의 의견진술 기회 제공 등과 같은 절차도 거치지 않은 채 무조건 기탁금 전액을 반환하도록 함으로써 재산권을 지나치게 제한하는 것이다.
그렇다면 반환조항 중 반환받은 기탁금 전액을 다시 반환하도록 하는 부분은 후보자 난립 방지를 위한 기탁금 제도를 본래의 취지를 벗어나 배우자가 선거범죄를 저질러 당선이 무효로 된 후보자에 대한 과도한 제재로 활용하는 것으로서 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 될 수 없고, 침해의 최소성원칙에도 위배되며 법익의 균형성도 갖추지 못하여 청구인의 재산권을 침해한다.
재판관
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호
별지
[별지] 관련조항
제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액
나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액
다. 예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거당해 후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 때에는 기탁금 전액. 다만, 제189조 및 제190조의2에 따른 당선인의 결정 전에 사퇴하거나 등록이 무효로 된 후보자의 기탁금은 제외한다.
제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.
② 누구든지 제1항의 행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다.
제122조의2(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[정치자금법 제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회
의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일후 보전한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우후보자가 지출한 선거비용의 전액
나. 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 경우에 당해 정당이 지출한 선거비용의 전액
제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1.제113조(후보자 등의 기부행위제한)·제114조(정당 및 후보자의 가족등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자
2. 제81조(단체의 후보자 등 초청 대담·토론회) 제6항[제82조(언론기관의 후보자 등 초청 대담·토론회) 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다]의 규정을 위반한 자