원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6개월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 금형제작대금이 분할지급되는 관계로 금형을 제작하기 위한 자금이 부족하여 우선순위를 정하여 먼저 지급되는 금형제작대금으로 제품생산에 꼭 필요한 성형금형을 제작하고, 전단금형은 향후 영업이익이 발생하면 제작하기로 계획하였으나 피해자 회사의 설비증설 독려로 인해 전단금형을 제작하지 않은 채 생산설비 증설을 위한 투자를 단행하는 바람에 전단금형을 제작하지 못하게 된 것에 불과하다. 따라서 피고인에게 편취의 범의가 있었던 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실 전부에 대하여는 무죄가 선고되어야 함에도 금형이 제작되지 않은 금액 상당에 관하여 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 인정하여 그 부분 공소사실을 유죄로 본 원심판단에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10개월)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인, 법리오해 피고인이 금형을 제작하기로 피해자 회사와 합의한 후 피해자 회사로부터 금형 제작대금을 지급받았음에도 합의된 금형 중 일부만을 제작하고 제작대금 중 일부를 피해자 회사와 합의하지 않은 다른 용도로 사용하였다면 그러한 피고인의 행위는 사기죄를 구성하고, 피해자 회사로부터 지급받은 금형제작대금 전액이 사기범행으로 인한 피해액이다. 그럼에도 실제로 제작된 금형에 상응하는 금액에 관하여는 이를 피해액에 해당한다고 볼 증거가 부족하다고 본 원심판단에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 위 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 편취의 범의 유무 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와...