피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인은, 이 사건 목욕탕 내 여탕 매점을 독자적으로 운영하고 있던 G이 고용한 직원 H의 급여 중 일부를 부담한 사실은 있으나, 이는 피고인이 G에게 여탕 청소와 사물함관리를 부탁하면서 그 경비조로 지급한 것이므로 H은 피고인에게 고용되지 않았음에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 H을 포함하여 상시 5인의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다는 이유로 피고인에게 유죄를 선고하였다.

2. 판단

가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만, 기본급이나 고정급이...