피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인들 1) 사실 오인 내지 법리 오해 가) 이 사건 공소사실은 이전에 피고인들에 대한 재정신청 사건에서 기각결정이 이루어진 사안으로서 형사 소송법 제 262조 제 4 항 후문에서 말하는 ‘ 제 2 항 제 1호의 결정이 확정된 사건 ’에 해당하므로, 이 사건 공소는 기각되어야 한다.

나) H 주식회사( 이하 ‘ 피해자 회사’ 라 한다) 와 재단법인 F 이하 ‘ 이 사건 재단’ 이라 한다) 는 1 인회사와 주주의 관계와는 다르게 목적이 동일한 사실상 하나의 경제공동체이고, 피고인들은 재단의 이사회 결의에 따라 피해자 회사의 자금을 집행하였을 뿐이므로 횡령의 고의가 없다.

특히 피고인 C는 피해자 회사의 상무로서 이사회 결의 내용에 따라 피해자 회사의 자금을 집행했을 뿐이고, 피고인 B은 이 사건 재단의 상무로서 행정절차 등 대외적인 업무를 담당하여 자금 집행에 관여한 적이 없으므로, 실무 담당자에 불과한 피고인 C, B에게는 불법 영득의사 내지 횡령의 고의가 없다.

다) 피고인 C, B은 피해자 회사와 이 사건 재단을 동일한 법인격으로 인식하였고, 재정신청 기각결정으로 인해 더 이상 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였으므로 위 피고인들에게는 형법 제 16조에 따라 무죄가 선고되어야 한다.

라) 업무상 횡령죄에 있어 신분관계가 없는 피고인 B이 신분관계가 있는 피고인 A의 범행에 가담하였으므로, 피고인 B에 대하여는 업무상 횡령죄가 아니라 단순 횡령죄에 정한 형으로 처단하여야 한다.

2) 각 양형 부당

나. 검사 각 양형 부당

2. 판단

가. 피고인들의 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 재정신청 기각결정이 확정된 사건인지 여부 피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였다.

이에 대하여 원심은 재정신청...