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사건
2013헌라3 국회의원과 대통령간의 권한쟁의
청구인
국회의원 강○정 외 120인
대리인 법무법인 동안
담당변호사 조민행, 이광철, 조동환, 정대영, 조대진
변호사 김남국, 정이수
피청구인
대통령
대리인 법무법인 율촌
담당변호사 박해식, 이승민, 최연석
선고일
2015.11.26
주문
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
이유
1. 사건개요
가. 국가기관이나 공기업이 물품이나 서비스를 구매할 때 회원국 응찰자간의 비차별 원칙을 적용하는 것을 주된 골자로 하는 ‘세계무역기구(이하 ‘WTO’라 한다.) 정부조달협정’은 WTO 회원국 중 별도로 가입한 국가들에게 적용되는 다자간 무역협정
으로 1996. 1. 1.부터 발효되었다. 대한민국에서 위 협정은 1994. 12. 16. 국회의 비준 동의를 거쳐 1997. 1. 1.부터 발효되었다.
‘WTO 정부조달협정’ 제24조 제7항에서 정한 협상의무에 따라 회원국들은 위 협정의 범위를 확대하기 위한 협상을 진행하였으며, 2011. 12. 15. 개정 협상이 타결되어 2012. 3. 30. ‘WTO 정부조달협정 개정의정서’(이하 ‘이 사건 의정서’라 한다.)가 공식적으로 채택되었다.
나. 산업통상자원부는 2013. 5. 22. 외교부에 이 사건 의정서 발효를 위한 국내절차의 진행을 요청하였고, 외교부는 2013. 7. 26. 법제처에 이 사건 의정서에 대한 심사를 요청하였으며, 법제처는 2013. 10. 10. 심사결과를 외교부로 회신하였다. 외교부는 2013. 11. 5. 위 심사결과를 토대로 이 사건 의정서 비준안을 국무회의에 상정하였고, 같은 날 국무회의에서 심의·의결되자, 피청구인은 2013. 11. 15. 이를 재가하였다.
다. 국회 교섭단체인 민주당은 이 사건 의정서가 입법사항에 관한 조약이므로 헌법 제60조 제1항에 의하여 체결·비준에 대한 국회의 동의가 필요하다고 주장하였고, 청와대는 2013. 11. 26. 브리핑을 통해 이 사건 의정서의 비준에는 국회의 동의가 필요하지 않다고 반박하였다. 이에 민주당 소속 국회의원인 청구인들은 피청구인이 이 사건 의정서의 체결·비준에 대한 국회의 동의를 요구하지 않고 있는 부작위가 국회의 조약 체결·비준 동의권 및 청구인들의 조약 체결·비준 동의안 심의·표결권을 침해하였다고 주장하면서, 2013. 12. 26. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 청구취지에서 이 사건 의정서의 무효 확인도 구하고 있으나, 이 사건 의정서 자체는 대한민국에서 아직 발효되기 전의 조약안으로서 헌법재판소법 제61
조 제2항의 “피청구인의 처분 또는 부작위”라고 볼 수 없으므로 그 무효 확인을 구하는 것은 위 조항이 정하고 있는 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다.
따라서 이 사건 심판대상은 피청구인이 이 사건 의정서의 체결·비준에 대한 국회의 동의를 요구하지 않고 있는 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다.)가 국회의 조약 체결·비준 동의권, 청구인들의 조약 체결·비준 동의안 심의·표결권을 침해하는지 여부이다.
3. 청구인들의 주장, 피청구인의 답변, 관계기관들의 의견 요지
가. 청구인들의 주장
(1) 정부와 국회의 권력이 다수정당을 중심으로 형성되는 정당국가적 정치현실하에서 권력분립원칙을 실질적으로 구현하고 소수자를 보호하기 위해서는 권한쟁의심판에서 제3자 소송담당을 인정할 필요가 있다.
이 사건 부작위로 인하여 국회 내의 논의가 원천적으로 배제되었으므로 이 사건 권한쟁의심판청구는 국회가 다수결에 의하여 이미 결정한 사안에 대해 소수가 사법적 수단을 남용하여 불복하는 경우라고 보기 어렵고, 교섭단체에게만 제3자 소송담당을 인정한다면 남용의 우려도 불식될 수 있으므로, 교섭단체를 구성하는 민주당 소속의원 127명 전원이 청구인이 되어 제기한 이 사건 권한쟁의심판청구는 적법하다.
(2) 이 사건 의정서는 내국인 대우, 비차별, 개발도상국 특혜, 계약 내용에 대한 제한, 국내공급자 보호 배제에 관한 조항 등 입법사항을 포함하고 있으므로, 피청구인에게 이 사건 의정서의 체결·비준에 대한 국회의 동의를 얻어야 할 헌법상 작의의무가 있음에도 불구하고, 이를 거치지 않는 이 사건 부작위는 국회의 조약 체결·비준 동
의권, 청구인들의 조약 체결·비준 동의안 심의·표결권을 침해한다.
나. 피청구인의 답변
(1) 제3자 소송담당은 명문의 규정이 있을 때 인정될 수 있는 소송법상 예외적인 제도이므로 이를 해석을 통해 함부로 확대할 수 없고, 교섭단체에게만 청구인적격을 부여할 수 있다는 기준도 합리적이지 않다.
(2) 이 사건 의정서는 기존에 국회의 비준 동의를 받아 채택된 ‘WTO 설립협정’의 위임에 따라 그 집행을 위해 필요한 사항을 정한 것에 불과하여 국회의 동의를 필요로 하는 입법사항을 담고 있지 않으므로, 이 사건 의정서의 체결·비준이 국회의 조약 체결·비준 동의권, 청구인들의 조약 체결·비준 동의안 심의·표결권을 침해할 여지가 없다.
다. 산업통상자원부장관의 의견
(1) 제3자 소송담당 및 국회 외 국가기관에 의한 국회의원의 심의·표결권 침해가능성을 모두 부정하는 것이 헌법재판소의 확립된 선례이며, 이와 달리 판단할 사정 변경이 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
(2) 이 사건 의정서 중 내국인 대우 및 비차별에 관한 제4조, 개발도상국 특별대우에 관한 제5조, 계약내용에 대한 제한에 관한 제8조, 국내공급자 보호 배제에 관한 제13조 등은 이미 국회의 동의를 받은 ‘WTO 정부조달협정’에 포함되어 있는 내용이며, ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 등 법률에 반영되어 있거나 법률이 대통령령 또는 부령으로 정하도록 하고 있기 때문에 새로운 입법사항이라고 볼 수 없는바, 이 사건 의정서는 헌법 제60조 제1항에 의해 국회의 동의를 요하는 조약이라고 볼 수 없다.
라. 외교부장관의 의견
이 사건 의정서는 헌법 제60조 제1항에 의해 국회의 동의를 요하는 입법사항에 관한 조약이 아니므로 권한쟁의의 대상이 되는 피청구인의 부작위 자체가 존재하지 않는다. 또한, 헌법재판소의 확립된 판례에 따르면, 명문의 규정 없이 제3자 소송담당이 허용될 수 없어 당사자적격이 인정되지 않으며, 국회의원의 심의·표결권은 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없어 권한침해가능성이 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 권한쟁의심판청구는 부적법하다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 권한쟁의심판청구의 적법 요건
헌법재판소법 제61조 제1항은 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 그 제2항은 “제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 따라서 권한쟁의심판을 청구하려면 청구인과 피청구인 상호간에 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있어야 하며, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우이어야 한다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 ; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 등 참조).
나. 제3자 소송담당의 인정 여부
(1) 헌법 제60조 제1항은 “국회는…입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의
권을 가진다.”고 규정하므로, 조약의 체결·비준에 대한 동의권은 국회에 속한다. 따라서 조약의 체결·비준의 주체인 피청구인이 국회의 동의를 필요로 하는 조약에 대하여 국회의 동의 절차를 거치지 아니한 채 체결·비준하는 경우 국회의 조약에 대한 체결·비준 동의권이 침해되는 것이므로, 이를 다투는 권한쟁의심판의 당사자는 국회의원이 아닌 ‘국회’가 되어야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8 참조).
(2) 청구인들은 국회의 구성원인 국회의원도 국회의 권한침해를 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있도록, 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되어야 한다고 주장한다.
그러나 헌법재판소법 제61조 제2항은 “피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여” 권한쟁의심판청구를 할 수 있다고 규정함으로써 권한쟁의심판의 청구인은 청구인 자신의 권한침해만을 주장할 수 있도록 하고 있다. 즉 헌법재판소법은 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 ‘제3자 소송담당’의 가능성을 명시적으로 규정하고 있지 않다(헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8 참조).
한편, 헌법재판소법 제40조 제1항은 “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용하고, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 「행정소송법」을 함께 준용한다.”고 규정하므로, 민사소송법이나 행정소송법의 준용을 통하여 ‘제3자 소송담당’을 인정할 수 있는지 살펴본다.
민사소송법상 ‘제3자 소송담당’은 법률관계의 신속한 확정 내지 법률관계의 공정한 처리를 위하여 실체법상 권리귀속주체를 배제하거나 혹은 권리귀속주체와 병행하여 제3자에게 소송수행권을 인정하여, 제3자가 소송을 수행하여 받은 판결의 효력이 권리귀속주체에게도 미치게 하는 것으로(민사소송법 제218조 제3항 참조), 법정소송담당과 임의적 소송담당으로 분류된다. 먼저, 당사자의 소송물인 ‘권한이나 처분의 행사나 불행사’에 관한 임의적 처분권이 존재하지 않는 권한쟁의심판에서는 임의적 소송담당을 인정할 여지는 없다. 그리고 실체법상 권리는 권리귀속주체가 주장하여 소송수행을 하도록 하는 것이 자기책임의 원칙에 부합하므로, 제3자 소송담당은 법률의 명시적 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 인정될 뿐이라는 것이 민사소송법상의 확립된 법리이다. 또한 행정소송법상으로도 ‘제3자 소송담당’을 인정할 수 있는 근거가 없다. 그러므로 현행법상으로는 권한쟁의심판절차에 있어서 ‘제3자 소송담당’을 인정하기 어렵다고 보아야 한다.
(3) 청구인들은 정부와 국회가 다수정당에 의하여 주도되는 오늘날의 정당국가적 권력분립구조 하에서 소수정당으로 하여금 권한쟁의심판을 통하여 침해된 국회의 권한을 회복시킬 수 있도록 ‘제3자 소송담당’이 인정되어야 하고, 적어도 국회법 제33조 제1항의 교섭단체를 구성하는 국회의원의 집단에게는 ‘제3자 소송담당’의 방식
으로 권한쟁의심판을 제기할 수 있는 지위가 인정되어야 한다고 주장한다.
헌법 제49조는 “국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다.”고 규정한다. 헌법이 예정하는 절차에 따르면 국회의 의사는 토론을 거친 다수결에 의하여 결정되어야 하는데, 국회의 의사가 위 절차를 거쳐 결정되었음에도 다수결의 결과에 반대하는 소수의 국회의원에게 권한쟁의심판을 청구할 수 있게 하는 것은 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 국가기관이 기관 내부에서 민주적인 방법으로 토론과 대화에 의하여 기관의 의사를 결정하려는 노력 대신 모든 문제를 사법적 수단에 의해 해결하려는 방향으로 남용될 우려도 있다(헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8 참조). 나아가 우리 헌법이 채택한 대통령제 하에서는 의원내각제의 경우처럼 정부와 국회 다수정당의 이해관계가 항상 일치하는 것으로 단정하기도 어렵다. 이에 비추어 볼 때 소수정당에게 제3자 소송담당을 인정할 필요가 있다는 주장은 선뜻 수긍하기 어렵다.
나아가 국회의 권한과 권능을 수호하고 국회 내 소수자를 보호한다는 명목에 제대로 부합하려면 교섭단체에 이르지 못한 국회의원의 일부에게까지 ‘제3자 소송담당’을 인정해야 할 것이다. 교섭단체를 구성하지 못하더라도 상당한 수의 의원들이 결합하여 일정한 가치를 공유하고 공동의 목표를 추구하는 의원 집단이 ‘제3자 소송담당’을 원하는 경우가 있을 수 있음에도 불구하고, 이러한 법적 지위를 가지는 주체를 교섭단체를 구성하는 국회의원의 집단으로 한정할 근거도 없고 그럴 명분도 없기 때문이다. 그러나 이와 같이 ‘제3자 소송담당’의 요건과 범위를 무한히 확대해 나간다면 국회 내 소수자 보호라는 목적에는 충실할 수 있을지 모르지만, 그로 인한 폐해를 막기는 어렵다는 비판을 피할 수 없다.
(4) 한편 헌법 제111조 제1항 제4호는 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판”이라고 규정하여 국회가 당사자가 되는 권한쟁의심판 외에 다른 유형의 권한쟁의심판을 인정한다. 나아가 헌법재판소는 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 “국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판”이라고 규정한 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는 한정적· 열거적인 조항이 아니라 예시적인 조항이라고 해석하는 것이 헌법에 합치되며, 이들 기관 외에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다고 단정할 수 없다고 판시하여 권한쟁의심판의 허용 범위를 넓혀 왔다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 참조).
이처럼 다양한 유형의 권한쟁의심판이 허용되는 현 상황에서 명문의 근거 규정이 없음에도 국회의 권한침해를 주장하는 권한쟁의심판에서 그 구성원인 국회의원의 ‘제3자 소송담당’을 인정하게 되면, 국회가 아닌 다른 국가기관과 지방자치단체 사이의 권한쟁의심판에서도 역시 ‘제3자 소송담당’을 인정할 수밖에 없을 터인데, 소속정당을 기준으로 교섭단체 등을 구성하는 국회와 달리, 다른 국가기관, 지방자치단체가 당사자가 되는 권한쟁의심판에서 권한의 유무 또는 범위에 관한 다툼은 국회와는 다른 양상으로 발생할 수 있고, 이 경우 어떠한 요건과 기준으로 기관 또는 단체의 부분기관 또는 구성원에게 ‘제3자 소송담당’을 인정할 수 있을지에 대해서 면밀한 검토가 필요하다는 점에서도 국회의원에게만 제3자 소송담당을 인정하기는 어렵고, 이 문제는 입법자가 헌법재판소법에 제3자 소송담당을 명시적으로 인정하는 입법을 통하여 해결할 수밖에 없다고 판단된다.
(5) 이러한 사정을 종합하여 볼 때 권한쟁의심판에 있어 ‘제3자 소송담당’을 허용하는 명문의 규정이 없는 현행법 체계하에서 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 권
한침해를 이유로 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 보기는 어려우므로, 청구인들의 이 부분 심판청구는 청구인적격이 없어 부적법하다.
다. 국회의원의 심의·표결권 침해 가능성 여부
「국회가 헌법 제60조 제1항에 따라서 조약의 체결·비준에 대한 동의 권한을 행사하는 경우에, 국회의원은 헌법 제40조 및 제41조 제1항과 국회법 제93조 및 제109조 내지 제112조에 따라서 조약의 체결·비준 동의안에 대하여 심의·표결할 권한을 가진다. 그런데 국회의 동의권과 국회의원의 심의·표결권은 비록 국회의 동의권이 개별 국회의원의 심의·표결절차를 거쳐 행사되기는 하지만 그 권한의 귀속주체가 다르고, 또 심의·표결권의 행사는 국회의 의사를 형성하기 위한 국회 내부의 행위로서 구체적인 의안 처리와 관련하여 각 국회의원에게 부여되는 데 비하여, 동의권의 행사는 국회가 그 의결을 통하여 다른 국가기관에 대한 의사표시로서 행해지며 대외적인 법적 효과가 발생한다는 점에서 구분된다.
따라서 국회의 동의권이 침해되었다고 하여 동시에 국회의원의 심의·표결권이 침해된다고 할 수 없고, 또 국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기
관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 따라서 피청구인인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결·비준하였다 하더라도 국회의 조약 체결·비준에 대한 동의권이 침해될 수는 있어도 국회의원인 청구인들의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다.」
이 사건에서도 위 선례들과 달리 판단하여야 할 사정 변경이 있다고 볼 수 없고,피청구인이 이 사건 의정서의 체결·비준에 대한 국회의 동의를 요구하지 않았다고 하더라도 청구인들의 심의·표결권이 침해될 가능성이 없다고 할 것이므로 청구인들의 심판청구는 이 점에서도 부적법하다.
5. 결론
청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
우리는, 권한쟁의심판에 있어 제3자 소송담당이 허용될 수 없다는 다수의견과 달리 원내 교섭단체나 그에 준하는 지위에 있는 청구인들은 국회의 권한 침해를 다툴 수 있다고 생각하므로 다음과 같은 견해를 밝힌다.
가. 권한쟁의심판의 헌법적 의의
(1) 헌법 제111조 제1항은 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하도록 규정하고 있다. 권한쟁의심판은, 국가기관 사이나, 국가기관과 지방자치단체 또는 지방자치단체들 사이에서 권한의 존부나 범위에 관한 다툼이 있고 이를 해결할 수 있는 적당한 기관
이러한 권한쟁의심판의 목적은 각 국가기관이나 지방자치단체가 헌법에 의하여 배분받은 권한을 서로 충돌하지 않고 행사하도록 하여 국가의 기능과 작용이 원활하게 이루어지게 하고, 나아가 국가권력의 수평적 통제와 수직적 통제가 가능한 권한배분질서를 유지함으로써 권력의 남용을 방지하고 국민의 자유와 권리를 보장하는 권력분립의 원리를 실현시키는 데 있다.
여기에는, 국회 내에서 다수파가 마땅히 하여야 할 권한과 의무를 수행하지 아니하여 국회의 기능이 마비 내지 왜곡되고 소수파가 국회의 각종 권한 행사에 실질적으로 관여하지 못한 채 배제되는 등 권력분립의 원리가 명목상의 것으로 전락하는 경우, 정치적 소수파의 역할과 기능을 보호하고 민주적으로 형성된 다수파에 대하여도 헌법을 관철함으로써 헌법질서를 수호하고 유지하는 것까지 포함될 수 있다고 할 것이다.
(2) 한편 권한쟁의심판에서 다투어지는 ‘권한’이란 국가기관이나 지방자치단체의 주관적 권리가 아니라 국가기관이나 지방자치단체가 헌법과 법률에 의하여 부여받아 법적으로 유효한 행위를 할 수 있는 능력 또는 그 범위를 말하고, 그 귀속주체는 이를 임의로 처분하거나 포기할 수도 없다. 따라서 권한쟁의심판에 의하여 그 권한의 귀속주체인 국가기관이나 지방자치단체가 보호되는 것은 어디까지나 권한쟁의심판의 본래적 기능인 권한의 분배나 권력의 분립 및 국가기능의 원활한 수행에 관한 헌법질서의 유지와 수호에 따르는 부수적 효과일 뿐, 그 자체가 권한쟁의심판의
일차적 목적이 되는 것은 아니다.
나. 권한쟁의심판절차에서 제3자 소송담당의 인정 여부 및 범위
(1) 이 사건 심판청구의 적법 여부와 관련하여 우선 문제되는 것은, 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 권한 침해를 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부, 말하자면 권한쟁의심판절차에서 권한의 주체가 아닌 제3자가 자신의 이름으로 권한의 주체를 위하여 소송수행을 할 수 있는 권능, 이른바 ‘제3자 소송담당’이 인정될 수 있는지 여부이다.
음은 주지의 사실이다. 헌법재판소법이 제40조에서 ‘헌법재판소법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사, 형사 또는 행정소송에 관한 법령을 준용’하도록 규정하면서, 다시 ‘헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서’라고 단서를 달고 있는 것은, 헌법재판소법이 완결적이지 못함을 스스로 인정하고, 나아가 헌법재판 또는 헌법소송이 여타의 소송과는 다른 특성과 특질을 가지고 있다는 것을 표명한 것이다. 따라서 헌법재판소법에 의하더라도 헌법재판 또는 헌법소송에 관하여는 헌법재판소가 헌법의 원리와 지도정신에 의거하여 법적 흠결을 보완해 나갈 수 있다(헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8 참조).
즉 헌법재판소법의 개별 심판절차에 관한 규정이나 포괄적 준용규정인 제40조에 의하더라도 적용하거나 준용할 규정이 없어 법률의 공백이 생기는 부분에 대하여는 헌법재판소가 당해 헌법재판이 갖는 고유의 성질·헌법재판과 일반재판의 목적 및 성격의 차이·준용 절차와 대상의 성격 등을 종합적으로 고려하여 개별심판절차의 성질에 맞게 구체적·개별적으로 판단할 수밖에 없다. 법률의 공백이 있는 경우 개별심판제도의 목적과 취지에 맞는 절차를 창설하여 실체적 진실을 발견하고 이에 근거하여 헌법정신에 맞는 결론을 도출해내는 것은 헌법이 헌법재판소에 부여한 고유한 권한이자 의무이다(헌재 2014. 2. 27. 2014헌마7 참조).
헌법재판소가 헌법 제111조 제1항 제4호에서 말하는 국가기관의 의미와 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 국가기관의 범위는 결국 헌법해석을 통하여 확정하여야 할 문제로 보고, 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 국가기관으로 ‘국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회’만을 규정하고 있는 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호를 예시적 규정으로 해석하여야 한다고 결정하였던 것(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 참조)
역시 같은 맥락에서 이해될 수 있을 것이다.
(2) 권한쟁의심판은 분쟁 당사자 사이의 대립적인 쟁송절차로 형성되어 있으나, 헌법상의 객관적 권한배분질서의 유지·수호에 초점이 있다는 점에서 당사자의 임의적 처분이 가능한 주관적 권리·의무의 법률관계의 확정이 문제되는 민사소송과는 구분된다. 따라서 권리·의무에 관한 실체법상의 주체가 아닌 제3자에게 소송수행권을 인정하기 위하여는 법률에 명문의 규정이 필요한 민사소송과 달리 권한쟁의심판에 있어서는 제3자의 소송담당을 인정하기 위하여 반드시 명문의 규정이 필요하다고 볼 것은 아니다. 오히려 국가기관 등을 구성하는 다수파의 권한 남용·일탈로 인하여 헌법상 권한배분질서가 왜곡될 우려가 있어 이에 대한 사법적 통제가 요청되고, 제3자의 소송수행이 기능적 권력통제에 기여하며 권력의 남용에도 해당하지 아니하는 때에는 이를 허용함이 헌법질서의 수호 및 권력 상호간의 견제와 균형을 보장하는 권한쟁의심판제도의 목적에 부합하는 것이라고 할 것이다.
특히 정부와 국회의 권력이 다수당을 중심으로 형성되는 현대의 정당국가적 권력분립구조 하에서는 의회와 행정부가 정당을 통하여 융합되는 현상을 보이고 있고, 대통령이 속한 여당과 의회의 다수당이 대체로 일치하는 대통령제 정부형태에서, 고전적 권력분립론에서와 같이 의회가 정부의 권력행사를 통제하는 것은 사실상 기대하기 어렵다. 의회의 헌법상 권한이 정부에 의해 침해되었거나 침해될 위험에 처하였음에도 불구하고 의회의 다수파 또는 특정 안건에 관한 다수세력이 그에 대한 방어를 제대로 하지 않거나 이에 동조하는 상황에서는, 다수파나 다수세력이 의회의 권한을 수호하기 위한 권한쟁의심판 등 견제수단을 취하지 않을 것이므로 헌법이 명령하는 권력의 견제기능을 제대로 수행하지 않는 현상이 나타날 수 있다.
한편 의회의 의사가 다수결에 의하여 결정되었음에도 소수의 의사에 따라 권한쟁의심판을 청구할 수 있도록 하는 것이 다수결의 원리와 의회주의에 부합하는지 여부에 관하여 의문을 제기하는 견해가 있을 수 있다. 그러나 헌법재판은, 민주적으로 형성된 다수의 의사에 의하여 결정된 것이라고 하더라도 헌법에 위배될 수 있다는 것을 전제하는 것이며, 권한의 주체인 의회가 그 권한을 행사하지 아니하거나 포기하기로 결정한 때에 의회 내 소수파 의원들이 그에 대하여 헌법재판을 구할 수 있다는 것이 헌법재판제도를 수용하고 있는 우리 헌법상의 의회주의 원리에 반한다고 보기 어렵다. 왜냐하면 우리 헌법의 민주주의는 단순히 ‘다수의 지배’가 아니라 법치국가에 의하여 구속을 받는 민주주의, 즉 다수의 정치적 지배를 법치국가적으로 제한하는 ‘자유민주주의’이기 때문이다.
(3) 물론 제3자 소송담당의 남용에 대한 지적은 경청하여야 할 부분이다. 국가기관 내부에서 민주적 토론과 대화로 의사를 결정하려는 노력을 기울이지 아니하고 사법적 해결만을 구하는 것은 정치의 사법화 및 사법의 정치화와 그에 수반하는 여러 문제를 불러올 수 있다. 또한 정제되지 않은 개인적 의견에 기초한 무분별한 권한쟁의심판의 청구나 대중적 인지도를 높이기 위하여, 또는 단순한 정쟁 유발의 목적으로 하는 권한쟁의심판의 청구 등 의회 내 다수당이나 정부에 대한 견제와 무관한 청구를 모두 허용하는 것은 민주적 정치과정을 왜곡하고 헌법재판소에 불필요한 심판의 부담만을 가중시킬 우려가 있다.
그러나 남소의 위험성 문제는 개별적, 구체적 사안에서 권한쟁의심판의 이익 유무를 검토하거나 또는 권리남용의 법리를 적용하는 것을 통하여 일정 부분 해소될 수 있으며, 제3자 소송담당의 인정 범위와 요건 등을 제한함으로써 제도 남용을 방지하기 위한 한계를 구체화할 수 있을 것이다.
즉 개별 의원들이 숙고의 과정 없이 돌발적으로 권한쟁의심판을 청구하거나 의회 내 다수당과의 실질적인 토론이나 대화를 전혀 거치지 아니하고 권한쟁의심판을 청구하는 것을 제한하는 것이 가능하며, 우리 국회의 경우 적어도 교섭단체 내지 그에
준하는 실체를 갖춘 의원 집단에게만 한정하여 제3자 소송담당 방식으로 권한쟁의심판을 제기할 수 있는 지위를 인정하는 것도 가능하다.
국회법은, 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 하나의 교섭단체가 된다고 규정하고, 또한 다른 교섭단체에 속하지 아니하는 20인 이상의 의원으로 따로 교섭단체를 구성할 수 있도록 하고 있으며(제33조 제1항), 교섭단체는 대표적인 의회의 상설조직으로서 현실적으로 원내 정당들을 대표하는 지위와 기능을 하고 있다. 따라서 국회의 권한 침해 여부가 쟁점화되는 경우, 교섭단체 내에서 의원들 사이의 충분한 소통을 거친 의사결정이 이루어지고, 의회 내 다수당과의 관계에서 대화와 협의의 절차를 거칠 것을 기대할 수 있으며, 그러한 과정을 거쳐 권한쟁의심판에 이른 때에는 일반적으로 남소에 해당한다고 보기는 어려울 것이다.
다. 이 사건 심판청구의 적법 여부
위와 같은 관점에서 이 사건 심판청구의 적법 여부를 살펴보면, 청구인들은 새정치민주연합 소속의 국회의원 전원으로서 교섭단체를 이루고 있고, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약에 대한 의회의 견제를 실현하기 위한 차원에서 정부가 이 사건 의정서에 대한 비준·동의를 국회에 요구하지 않고 있는 부작위를 다투고 있다.
즉 이 사건 의정서 본문은 국회의 비준·동의를 거쳐 체결된 1994년 정부조달협정의 전문, 제1조부터 제24조, 부록을 모두 삭제하고 이 사건 의정서의 부속서에 제시된 규정으로 대체한다는 합의사항을 담고 있는데, 국회의 동의를 얻은 조약을 개정할 때 국회의 동의가 필요한지 여부에 관한 의문의 제기는 조약체결에 관한 국회의 비준·동의권 행사에 있어 중요한 문제이다.
또한 이 사건 의정서는 정부조달시장의 개방기관과 개방범위를 확대하여, 일정 금액 이상의 조달계약을 체결하고자 할 때 반드시 정부조달협정에 따른 국제입찰에 의하도록 하고 있는데, 이러한 이 사건 의정서의 시행을 위해서 국내 법률의 제·개정이 필요한 것이 아닌지, 즉 이 사건 의정서가 입법사항에 관한 것이 아닌지에 관한 의문의 제기가 이 사건 의정서의 내용에 비추어 부당한 것이라고 보기 어렵다. 예컨대, 이 사건 의정서의 부속서 3에 의하여 양허기관에 포함된 지방공사(서울메트로, 서울특별시 도시철도공사, 인천메트로, 부산교통공사, 대구도시철도공사, 대전광역시도시철도공사, 광주도시철도공사)들에 대해서 국제입찰의 실시에 관한 근거규정이 존재하는지 문제될 수 있다. 피청구인이 근거로 드는 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’은 공기업·준정부기관의 입찰참가자격 제한기준 등에 관하여 필요한 사항을 기획재정부령으로 정하도록 위임하고 있으나(제39조 제3항), 지방공사(지방공기업법 제49조 제1항)와 같이 지방자치단체가 설립하고, 그 운영에 관여하는 기관은 공공기관(공기업·준정부기관, 기타 공공기관)으로 지정할 수 없으므로(공공기관의 운영에 관한 법률 제4조 제2항 제2호), 위와 같은 위임규정이 지방공사의 국제입찰 실시에 관한 근거규정이 된다고 할 수 없기 때문이다.
에 이 사건 권한쟁의심판청구가 제기된 이상 청구인들의 심판청구가 권한의 남용에 해당한다고 보기도 어렵다.
따라서 이 사건 심판청구는 다른 적법요건 상의 문제가 있지 아니한 한 각하할 것이 아니고, 본안에 들어가 그 권한침해 여부를 판단하여야 할 것이다.
재판관
재판장 재판관 박한철
재판관 이정미
재판관 김이수
재판관 이진성
재판관 김창종
재판관 안창호
재판관 강일원
재판관 서기석
재판관 조용호