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대법원 1981. 4. 14. 선고 81도396 판결
[강도상해ㆍ상습특수강도ㆍ상습특수절도][공1981.6.1.(657),13911]
판시사항

직권으로 제1심 판결을 파기하고 제1심 판결과 동일한 형을 선고한 항소심판결과 양형부당의 항소이유에 대한 묵시적 판단

판결요지

제1심 판결을 직권으로 파기한 후 제1심 판결과 같은 형을 선고한 항소심판결에는 제1심판결에 양형부당의 위법이 없다고 판시한 취지가 포함되어 있다.

피고인, 상고인

피고인

변 호 인

변호사(국선) 김용달

주문

상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

이유

피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

원심의 양형이 과중하여 부당하다는 주장은 군법회의법 제432조 의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 원심이 피고인이 항소이유에서 주장한 양형부당의 주장에 대하여 판단하지 아니 하였다 할지라도 원심은 이미 몰수에 관한 법리오해를 이유로 하여 제1심 판결을 직권으로 파기한 후 제1심판결과 같은 내용의 양형을 다시 하고 있으므로 원심판결에는 제1심 판결에 양형부당의 위법이 없다고 판시한 취지가 포함되어 있다 할 것이므로( 당원 1976.2.24. 선고 76도37 판결 참조) 원심판결에는 소론과 같이 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.

그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조 에 의하여 기각하기로 하고, 형법 제57조 에 의하여 상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 정태원 윤운영

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