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정당법 제22조 제1항 제1호 등 위헌소원
- 공무원의 정당가입을 금지하고 금지되는 정치적 행위를 위임하는 규정들이 위헌인지 여부 -
(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 , 판례집 26-1상, 375)
임 성 희*1)
【판시사항】
1. 공무원의 정당가입을 금지하는 구 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되고, 2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제53조 중 ‘제22조 제1항 단서 제1호 본문의 규정을 위반하여 당원이 된 국가공무원법 제2조에 규정된 공무원’ 부분, 구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가공무원법’이라 한다) 제84조 중 ‘제65조 제1항의 정당가입에 관한 부분을 위반한 자’ 부분(이하 합하여 ‘이 사건 정당가입 금지조항’이라 한다)이 공무원인 청구인들의 정당가입의 자유를 침해하고, 정당가입이 허용되는 대학교원과 비교할 때 평등원칙에 어긋나는지 여부(소극)
2. 구 국가공무원법 제84조 중 ‘제65조 제4항의 대통령령으로 정하는 정치적 행위의 금지에 관한 한계를 위반한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 정치행위 규제조항’이라 한다)이 죄형법정주의와 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
【심판대상】
조 제1항의 정당가입에 관한 부분을 위반한 자’ 부분, 제84조 중 ‘제65조 제4항의 대통령령으로 정하는 정치적 행위의 금지에 관한 한계를 위반한 자’ 부분 및 구 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되고, 2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제53조 중 ‘제22조 제1항 단서 제1호 본문의 규정을 위반하여 당원이 된「국가공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원’ 부분(이하 ‘이 사건 심판대상 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
제53조(위법으로 발기인이나 당원이 된 죄) 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 단서의 규정을 위반하여 정당의 발기인이나 당원이 된 자는 1년 이하의 징역이나 100만 원 이하의 벌금에 처한다.
제84조(벌칙) 제44조·제45조·제65조 또는 제66조를 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우 외에는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
【사건의 개요】
“청구인 이○범은 2002. 2.경 또는 그 이전에 민주노동당에 당원으로 가입하여 2005. 5. 20.경부터 2008. 9. 25.경까지 민주노동당 계좌로 총 41회에 걸쳐 합계 410,000원을 당비 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하고, 2007. 8. 20.경 민주노동당 계좌로 100,000원을 후원금 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하고, 2007. 5. 25.경부터 2008. 9. 25.경까지 합계 270,000원을 민주노동당에 정치자금으로 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로
민주노동당을 지지하고, 청구인 정○후는 2007. 1.경 또는 그 이전에 민주노동당에 당원으로 가입하여, 2007. 1. 3.경부터 2008. 9. 25.경까지 총 23회에 걸쳐 합계 230,000원을 당비 명목으로 민주노동당 계좌에 이체하여 정치자금을 기부하고, 2007. 5. 25.경부터 2008. 9. 25.경까지 합계 170,000원을 민주노동당에 정치자금으로 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 민주노동당을 지지하고, 청구인 이○섭은 2004. 12.경 또는 그 이전에 민주노동당에 당원으로 가입하여, 2005. 5. 20.경부터 2008. 9. 25.경까지 총 43회에 걸쳐 합계 470,000원을 당비 명목으로 민주노동당 계좌에 이체하여 정치자금을 기부하고, 2006. 3. 21.경부터 2006. 5. 19.경까지 총 3회에 걸쳐 합계 100,000원을 후원회비 명목으로 민주노동당 계좌로 이체하여 정치자금을 기부하고, 2007. 5. 25.경부터 2008. 9. 25.경까지 합계 230,000원을 민주노동당에 정치자금으로 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 민주노동당을 지지하였다.”
청구인들은 위 소송이 계속 중이던 2010. 9. 7. 정당법 제22조 제1항 단서 제1호, 제53조 중 ‘정당법 제22조 제1항 단서 제1호’ 부분, 국가공무원법 제65조 제1항, 제4항, 제84조 중 ‘국가공무원법 제65조 제1항 및 제4항’ 부분이 헌법에 위반된다는 이유로 위 법원에 위헌법률심판제청신청(2010초기3371)을 하였으나 2011. 1. 26. 기각되자, 2011. 2. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
【결정요지】
1. 정당가입 금지조항은 공무원의 정치적 중립성을 보장하고 초·중등학교 교육의 중립성을 확보한다는 점에서 입법목적의 정당성이 인정되고, 정당에의 가입을 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다. 공무원은 정당의 당원이 될 수 없을 뿐, 정당에 대한 지지를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 투표권을 행사하는 등의 활동은 허용되므로 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. 정치적 중립성, 초·중등학교 학생들에 대한 교육기본권 보장이라는 공익은 공무원이 제한받는 불이익에 비하여 크므로 법익균형성도 인정된다.
또한 초·중등학교 교원에 대하여는 정당가입을 금지하면서 대학교원에게는 허용하는 것은, 기초적인 지식전달, 연구기능 등 직무의 본질이 서로 다른 점을 고려한 합리적 차별이므로 평등원칙에 반하지 아니한다.
2. 구 국가공무원법 제65조 제4항은 정치행위 규제조항에 의한 범죄구성요건의 실질을 ‘정당 구성 행위 및 선거운동에 관한 공무원의 능동적·적극적 정치행위’라고 밝히고 있어 죄형법정주의의 기본적 요청인 법률주의에 위배된다고 볼 수 없다.
국회, 법원, 헌법재판소 등 각 국가기관별로 소속 공무원에 대하여 금지하여야 할 정치행위의 내용을 개별적으로 구체화할 필요성이 인정되고, 일일이 법률로 규정하는 것은 입법기술상 매우 곤란하므로 위임의 필요성이 인정된다. 또한 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 큰 행위에 한하여 금지될 것임은 충분히 예상할 수 있으므로, 정치행위 규제조항은 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.
이 사건 정당가입 금지조항에 관한 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견
공무원의 정당 가입 자체를 일반적·사전적으로 금지하는 것은 입법목적과입법수단 사이의 인과관계가 불충분하고, 공무원의 정당가입의 자유를 제한함에 있어서 갖추어야 할 적합성의 요건을 충족시키지 못하였다. 공무원의정치적 중립성을 확보하고 근무기강을 확립하는 방안이 국가공무원법에 충분히마련되어 있음에도 불구하고 정당가입을 일체 금지하는 것은 침해의 최소성원칙에도 위배되고, 공무원의 정당가입을 금지함으로써 실현되는 공익은 매우 불확실하고 추상적인 반면 정당가입의 자유를 박탈당하는 공무원의 기본권에 대한 제약은 매우 크기 때문에 법익균형성도 인정하기 어렵다.
대학교원에게는 정당 가입을 일반적으로 허용하면서 초ㆍ중등학교 교원에 대해서는 정당 가입을 전면적으로 금지하는 것은, 오히려 교육내용에 재량이 많은 대학교육의 특성, 초·중등학교 교원이 정당에 가입하면 편향된 교육을 할 것이라는 추측은 논리적 비약이라는 점 등에 비추어 볼 때, 현저히 불합리한 차별에 해당하여 평등원칙에도 위배된다.
재판관 안창호의 보충의견
우리나라 선거문화는 관건선거의 폐해로 얼룩져 왔고 최근에도 관건선거 논란으로 사회적 갈등이 계속되고 있는 점, 하향식 의사전달 구조가 자리 잡은 공직사회의 문화, 공무원의 정치적 중립성 보장을 헌법 제7조 제2항이 특별히 규정하고 있는 점 등을 고려할 때, 공무원의 정당가입을 허용하면 공무원의 정치적 중립성을 훼손하고 국민전체에 대한 봉사자라는 헌법적 요청에 부응할 수 없다.
【해 설】
1. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 이 사건 정당가입 금지조항이 공무원의 정당가입의 자유를 과잉금지원칙에 위반되게 침해하는지, 규제 대상인 초·중등학교 교원을 정당가입이 가능한 대학 교원 등과 차별적으로 취급하여 평등원칙에 위배되는지 여부와 이 사건 정치행위 규제조항이 죄형법정주의의 법률주의원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부이다.
청구인들은 이 사건 정당가입 금지조항이 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유, 정치적 표현의 자유 그리고 직업선택의 자유라는 기본권 역시 침해한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건에서 위 조항과 관련하여 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권은 정당에 가입하여 정당 관련 정치적 행위를 할 수 있는 정당가입의 자유라 할 것이므로 기본권침해에 관한 위헌성 판단에 있어서는 정당가입의 자유 침해 여부에 관한 판단을 중심으로 삼기로 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 참조).
법상 정당가입 금지조항에 있어서도 평등권 침해의 문제는 일반 국민과 비교할 때 국가공무원의 기본권에 대한 제한이 어느 정도로 가능한가의 문제라고 할 수 있어, 결국 위 문제는 공무원의 정당가입의 자유라는 기본권 제한의 한계 문제로 포섭되거나 환원될 수 있으므로, 이 부분 평등권 침해 여부는 따로 판단하지 아니한다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97 참조).
나아가 청구인들은 이 사건 정치행위 규제조항이 정치적 표현의 자유, 정당가입의 자유 등 기본권을 침해하고 평등원칙에도 위배된다는 주장을 함께 하고 있으나, 위 주장의 구체적 내용은 법률 자체에 관한 것이 아니라 법률조항으로부터 위임을 받아 만들어진 하위명령에 대한 것이므로 이에 대하여는 논하지 아니한다.
2. 심판대상조항의 연혁
가. 정당법
제1공화국 시기에는 정당에 관한 우리나라 최초의 법규인 ‘정당에 관한 규칙’(1946. 2. 23. 미군정법령 제55호)이 제헌 헌법 제100조에 의하여 정부 수립 후에도 그 효력을 유지하다가, 제2공화국 들어서 헌법에 정당조항(제13조)이 신설되고 ‘신문 등 및 정당 등의 등록에 관한 법률’과 ‘정치운동에 관한 법률’이 제정되면서 위 군정법령이 폐지되었는데, 이때까지 공무원을 당원의 자격에서 배제하는 규정은 없었다. 제3공화국 출범 후 1962. 12. 31. 최초의 정당법이 제정되면서 ‘정치운동에 관한 법률’과 ‘신문 등 및 정당 등의 등록에 관한 법률’이 폐지되었다. 위 정당법에서 발기인의 자격(제6조)과 당원의 자격(제17조)은 따로 규정되었는바, 두 조항의 내용은 국회의원 선거권을 가진 자는 누구든지 발기인과 당원이 될 수 있으나 각령으로 정하는 공무원 등은 예외로 한다는 것으로 실질적으로 동일하였다. 위 정당법 시행령 제1조, 제3조에서 각각 발기인 또는 당원이 될 수 없는 공무원을 구체적으로 규정하였다. 1993. 12. 27. 법률 제4609호 개정법에서는 정당설립요건 및 정당가입자격·절차 등을 완화하거나 간소화하여 국민의 정치참여 기회를 확대하였고, 이에 따라 대통령령에 위임되어 있던 발기인과 당원의 자격제한을 법률에 직접 규정하였으며, 언론인의 정당가입을 전면
허용하였다. 또한, 제6조와 제17조로 나뉘어져 있던 발기인과 당원의 자격에 관한 규정을 제6조에 통합하여 규정하였다. 그 후 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되면서 정당법 제22조로 옮겼으나 공무원의 발기인, 당원 자격 제한의 기본적 구조는 그대로 유지되고 있다. 한편, 위법으로 발기인이나 당원이 된 자에 대한 형사처벌조항으로 정당법 제정 당시 제46조가 규정된 후, 법정형의 변경, 자구 수정 이외에는 실질적 내용이 동일하게 유지되다가 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되면서 조문의 위치가 현행 정당법과 같이 제53조로 변경되었다.
나. 국가공무원법
1949. 8. 12. 제정된 국가공무원법(법률 제44호) 제37조는 “공무원은 정치운동에 참여하지 못하며 공무 이외의 일을 위한 집단적 행동을 하여서는 아니 된다.”고 규정하였다. 동 조항은 1962. 2. 23. 법률 제1029호로 한 번 개정된 후(“공무원은 정치운동에 참여하지 못하며 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행동을 하여서는 아니 된다. 단, 사실상 노무에 종사하는 공무원의 노동운동은 예외로 한다.”) 1963. 4. 17. 전면 개정되기 전까지 그 골자를 그대로 유지하고 있었다. 전면 개정 전의 위 조항 위반행위에 대한 형사처벌 조항은 없었다.
1963. 4. 17. 전면 개정된 국가공무원법(법률 제1325호)은 제65조에 기존 법의 제37조 중 정치운동의 금지 부분을, 제66조에 집단행위 금지 부분을 분리하여 규정한바, 제65조는 그 이래 사실상 기본구조를 현재에 이르기까지 그대로 유지하고 있다. 또한, 같은 조 위반 행위에 대한 형사처벌의 근거 규정이 되는 같은 법 제84조도 당시 함께 도입된 후 법정형의 변경, 자구 수정 이외에는 사실상 동일하게 유지되다가, 2014. 1. 14. 법률 제12234호 개정으로 종전의 제84조 중 제65조 위반을 제외한 나머지 부분이 제84조의2로 이동하고, 제84조(정치 운동죄)가 신설되어 제65조를 위반한 자에 대하여 그 법정형을 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처하는 것으로 강화하였다.
3.정당가입의 자유와 직업공무원의 정치적 중립성의 헌법적 의미
가. 국민의 정당가입의 자유
헌법재판소는 정당의 헌법상 위상에 대하여 “정치적 결사로서의 정당은 국민의 정치적 의사를 적극적으로 형성하고 각계각층의 이익을 대변하며, 정부를 비판하고 정책적 대안을 제시할 뿐만 아니라, 국민 일반이 정치나 국가작용에 영향력을 행사하는 매개체의 구실을 하는 등 현대의 대의제 민주주의에 없어서는 안 될 중요한 공적 기능을 수행하고 있으므로 그 설립과 활동의 자유를 보장하고 국가의 보호를 받는다.”고 하였고(헌재 1996. 3. 28. 96헌마18 ), 정당가입의 자유에 관하여 “헌법 제8조 제1항은 단지 정당설립의 자유만을 명시적으로 규정하고 있지만, 헌법 제21조의 결사의 자유와마찬가지로 정당설립의 자유만이 아니라 누구나 국가의 간섭을 받지 아니하고자유롭게 정당에 가입하고 정당으로부터 탈퇴할 수 있는 자유를 함께 보장한다”고 하여(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135 ; 헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246 ), 정당가입의 자유는 국민 모두에게 인정되는 기본권임을 밝히고 있다.
나. 직업공무원의 정치적 중립성
공무원의 신분 보장에 관한 헌법적 의의를 보건대, “헌법 제7조 제2항은 공무원의 신분과 정치적 중립성을 법률로써 보장할 것을 규정하고 있다. 위 조항의 뜻은 공무원이 정치과정에서 승리한 정당원에 의하여 충원되는 엽관제를 지양하고, 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하기 위하여 공직구조에 관한 제도적 보장으로서의 직업공무원제도를 마련해야 한다는 것이다. 직업공무원제도는 바로 그러한 제도적 보장을 통하여 모든 공무원으로 하여금 어떤 특정 정당이나 특정 상급자를 위하여 충성하는 것이 아니라 국민 전체에 대한 봉사자로서 법에 따라 그 소임을 다할 수 있게 함으로써 공무원 개인의 권리나 이익을 보호함에 그치지 아니하고 나아가 국가기능의 측면에서 정치적 안정의 유지에 기여하도록 하는 제도이다.”(헌재 1997. 4 24. 95헌바48 참조).
나아가 직업공무원에 대한 정치적 중립성의 필요성에 관하여, 공무원은
국민 전체에 대한 봉사자이므로 중립적 위치에서 공익을 추구하고(국민 전체의 봉사자설), 행정에 대한 정치의 개입을 방지함으로써 행정의 전문성과민주성을 제고하고 정책적 계속성과 안정성을 유지하며(정치와 행정의 분리설), 정권의 변동에도 불구하고 공무원의 신분적 안정을 기하고 엽관제로인한 부패ㆍ비능률 등의 폐해를 방지하며(공무원의 이익보호설), 자본주의의발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자ㆍ조정자의 기능을 적극적으로 담당하기 위하여 요구되는 것(공적 중재자설)이라고 일반적으로 설명하고 있는바, 공무원의 정치적 중립성 요청은 결국 위 각 근거를 종합적으로 고려하여공무원의 직무의 성질상 그 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 필요한 것이다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마67 ; 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조).
4. 구체적 판단
가. 이 사건 정당가입 금지조항에 대한 판단
(1) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 입법목적의 정당성
이 사건 정당가입 금지조항은 국가공무원이 정당에 가입하는 것을 금지함으로써, 공무원의 정치적 중립성을 확보하여 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 근무기강을 확립하고, 나아가 정치와 행정의 분리를 통하여 공무집행에서의 혼란의 초래를 예방하고 국민의 신뢰를 확보하여 헌법상 직업공무원제도를 수호하려는 목적을 가진다.
공무원은 공직자인 동시에 국민의 한 사람이기도 하므로, 공무원은 공인의 지위와 사인의 지위, 국민 전체에 대한 봉사자의 지위와 기본권을 누리는 기본권주체의 지위라는 이중적 지위를 가진다. 따라서 공무원이라고 하여 기본권이 무시되거나 경시되어서도 아니 되지만, 공무원의 신분과 지위의 특수성에 비추어 공무원에 대해서는 일반 국민보다 더욱 넓고 강한 기본권제한이 가능하게 된다. 그런 측면에서 우리 헌법은 공무원이 국민 전체의 봉사자라는 지위에 있음을 확인하면서 공무원에 대하여 정치적 중립성을 지킬 것을 요구하고 있다.
이와 같은 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청은 교육 분야에 종사하는
교육공무원에게까지 제도적으로 보장되고 있다. 즉 헌법 제31조 제4항은 “교육의…정치적 중립성…은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 선언함으로써 헌법적 차원에서 이를 강력히 보장하고 있다. 이는 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 것을 뜻한다. 교육은 그 본질상 이상적이고 비권력적임에 반하여 정치는 현실적이고 권력적이기 때문에 서로 일정한 거리를 유지하는 것이 바람직한 까닭이다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조). 즉, 교육은 국가 백년대계의 기초인 만큼 국가의 안정적인 성장·발전을 도모하기 위해서 교육방법이나 교육내용이 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해 또는 간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 하며, 인간의 내면적 가치증진에 관련되는 교육 분야에서는 당파적인 정치적 관념이나 이해관계가 그대로 적용되는 것은 바람직하지 않다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 참조). 초·중등학교 교원이 정당의 당원이 되는 것을 이 사건 정당가입 금지조항으로 허용하지 않는 것은 특히 교원의 활동이 미성숙한 학생들의 가치판단에 중대한 영향을 주므로 교육자로서의 특별한 처신이 요구되고, 피교육자인 학생들의 기본권 또는 학부모들의 자녀에 대한 교육권과의 갈등을 예방하기 위한 것이다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조).
따라서 이 사건 정당가입 금지조항의 입법목적은 정당하다.
(나) 수단의 적합성
(다) 침해의 최소성
이 사건 정당가입 금지조항은 공무원의 정당가입의 자유를 원천적으로 금지하고 있다. 그러나 공무원의 정당가입이 허용된다면, 공무원의 정치적
행위가 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많고, 설사 공무원이 근무시간 외에 혹은 직무와 관련 없이 정당과 관련한 정치적 표현행위를 한다 하더라도 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰는 유지되기 어렵다. 나아가 공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 중대한 영향을 미친다고 할 것이므로, 직무 내의 정당 활동에 대한 규제만으로 공무원의 근무기강을 확립하고 정치적 중립성을 확보하는 데 충분하다고 할 수 없다.
한편, 이 사건 정당가입 금지조항은 공무원이 ‘정당의 당원이 된다’는 정치적 행위를 금지하고 있을 뿐이므로, 정당에 대한 지지의사를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 선거에서 지지 정당에 대해 투표를 하는 등 일정한 범위 내의 정당 관련 활동은 공무원에게도 허용된다. 이러한 점에서 볼 때 이 사건 정당가입 금지조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.
(라) 법익의 균형성
만약 공무원의 정당가입 행위가 일반적으로 허용된다면, 국가 정책의 수립과 집행에 대한 국민적 신뢰 확보가 어렵고, 공무원이 그 소속 당파적 이익을 대변하여 이를 관철할 수도 있으며, 편향적 공무 집행을 통해 간접적으로 특정 정당이나 후보자에 대한 지지·반대를 표현하게 됨으로써 정치적 중립성을 훼손할 수도 있다. 나아가 국가 정책의 집행을 위해 화합하고 협력하여야 할 공무원 사이에 정치적 이념에 따른 상호 대립과 분열을 조장할 수도 있다.
한편, 이 사건 정당가입 금지조항이 청구인들과 같은 초·중등학교 교원의 정당가입 자유를 금지함으로써 정치적 기본권을 제한하는 측면이 있는 것은 사실이나, 감수성과 모방성, 그리고 수용성이 왕성한 초·중등학교 학생들에게 교원이 미치는 영향은 매우 크고, 교원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 큰 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분인 점, 교원의 정치활동은 교육수혜자인 학생으로서는 수업권의 침해로 받아들여질 수 있다는 점에서 현시점에서는 국민의 교육기본권을 더욱 보장함으로써 얻을 수 있는 공익을 우선시해야 할 것이다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조).
이러한 점을 두루 고려할 때, 이 사건 정당가입 금지조항이 달성하려는 공익은 그로 말미암아 제한받는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 또한 인정된다.
(마) 소결
따라서 이 사건 정당가입 금지조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(2) 평등원칙 위배 여부
이 사건 정당가입 금지조항이 대학의 교원인 공무원에 대하여는 정당가입의 자유를 허용하면서도 청구인들과 같은 초·중등학교의 교원에 대하여는 이를 금지하여 양자를 차별 취급하고 있음은 문언상 명백하다.
헌법상 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하나, 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516 참조). 초·중등학교의 교원, 즉 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 자이고(교육기본법 제14조 제3항, 초·중등교육법 제20조 제4항), 반면에 대학의 교원, 즉 교수·부교수·조교수와 전임강사는 학생을 교육·지도하고 학문을 연구하되, 학문연구만을 전담할 수 있는 자이다(고등교육법 제15조 제2항). 이처럼 현행 교육법령은 양자의 직무를 달리 규정하고 있다. 물론 대학교수도 학생을 교육하기는 하나 그 주된 직무는 연구기능이므로, 이 점에서 매일 매일 학생과 함께 호흡하며 수업을 하고 학생을 지도해야 하는 초·중등학교 교원보다 상대적으로 많은 학문연구와 사회활동의 자유가 인정된다(헌재 1993. 7. 29. 91헌마69 참조). 그뿐만 아니라 초·중등학교의 교육은 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달에 중점이 있는 데 비하여, 대학의 교육은 학문의 연구·활동과 교수기능을 유기적으로 결합하여 학문의 발전과 피교육자인 대학생들에 대한 교육의 질을 높일 필요성이 있기 때문에 대학교원의 자격기준도 이와 같은 기능을 수행할 수 있는 능력을 갖출 것이 요구된다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33 등 참조).
그렇다면 이 사건 정당가입 금지조항이 초·중등학교 교원에 대해서는 정당가입의 자유를 금지하면서 대학의 교원에게 이를 허용한다 하더라도, 이는 양자 간 직무의 본질이나 내용 그리고 근무 태양이 다른 점을 고려한 합리적인 차별이라고 할 것이므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조).
이 사건 정당가입 금지조항에 관하여 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석은 반대의견에서 다음과 같은 이유로 과잉금지원칙과 평등원칙에 위배된다고 보았다.
공무원의 정당 가입 자체를 일반적·사전적으로 금지하는 것은 입법목적과입법수단 사이의 인과관계가 불충분하고, 공무원의 정당가입의 자유를 제한함에 있어서 갖추어야 할 적합성의 요건을 충족시키지 못하였다. 공무원의 정치적 중립성을 확보하고 근무기강을 확립하는 방안이 국가공무원법에 충분히 마련되어 있음에도 불구하고 정당가입을 일체 금지하는 것은 침해의 최소성 원칙에도 위배되고, 공무원의 정당가입을 금지함으로써 실현되는 공익은 매우 불확실하고 추상적인 반면 정당가입의 자유를 박탈당하는 공무원의 기본권에 대한 제약은 매우 크기 때문에 법익균형성도 인정하기 어렵다.
대학교원에게는 정당 가입을 일반적으로 허용하면서 초ㆍ중등학교 교원에 대해서는 정당 가입을 전면적으로 금지하는 것은, 오히려 교육내용에 재량이 많은 대학교육의 특성, 초·중등학교 교원이 정당에 가입하면 편향된 교육을 할 것이라는 추측은 논리적 비약이라는 점 등에 비추어 볼 때, 현저히 불합리한 차별에 해당하여 평등원칙에도 위배된다.
이에 대하여 재판관 안창호는 우리나라 선거문화는 관권선거의 폐해로 얼룩져 왔고 최근에도 관권선거 논란으로 사회적 갈등이 계속되고 있는 점, 하향식 의사전달 구조가 자리 잡은 공직사회의 문화, 공무원의 정치적중립성 보장을 헌법 제7조 제2항이 특별히 규정하고 있는 점 등을 고려할 때,공무원의 정당가입을 허용하면 공무원의 정치적 중립성을 훼손하고 국민전체에 대한 봉사자라는 헌법적 요청에 부응할 수 없다는 보충의견을 밝혔다.
나. 이 사건 정치행위 규제조항에 대한 판단
(1) 죄형법정주의의 법률주의 위배 여부
살피건대, 이 사건 정치행위 규제조항은 “제65조를 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우 외에는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하여 범죄의 구성요건과 그에 대한 형벌을 법률 스스로 규정하고 있다.
다음으로, 이 사건 정치행위 규제조항 중 금지조항에 해당되는 제65조 제4항은, “제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.”고 되어 있는데, 같은 조 제3항은 “공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 다시 같은 조 제1항은 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다는 내용을, 같은 조 제2항은 공무원은 선거에서 투표 권유 운동 등으로 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 행위를 하여서는 안된다는 내용을 담고 있다. 결국, 제65조 제4항은 위 관련 조항들과 유기적·체계적으로 종합하여 판단할 때, 형벌을 통해 금지하고자 하는 행위의 본질적 내용을 ‘정당 구성 행위 및 선거운동에 관한 공무원의 능동적·적극적 정치행위’라고 밝혔다고 볼 수 있다.
따라서 이 사건 정치행위 규제조항에 의한 범죄구성요건의 실질은 이미 법률에 규정되어 있다 할 것이므로, 죄형법정주의의 기본적 요청인 법률주의에 위배된다고 볼 수 없다.
(2) 포괄위임금지원칙 위배 여부
(가)처벌법규 일부의 위임 시 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙과의 관계
헌법 제12조 제1항 후문과 제13조 제1항 전단에서 천명하고 있는 죄형법정주의란 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 한다는 것으로, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확히 정하여야 함을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 참조). 여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도로 규정되어야 한다는 것이다.
그런데 현대국가의 사회기능증대와 사회현상의 복잡화에 비추어 볼 때 처벌법규를 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 정할 수는 없다고 할 것이어서, 이를 행정부에 위임하는 것도 허용된다고 할 것인데(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 참조), 범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관하여 정하고 있는 헌법 제75조가 적용되기 때문에, 처벌법규가 구성요건 일부를 하위법령에 위임하고 있고 이러한 위임형식의 위헌성이 문제되는 경우에는 포괄위임입법금지원칙 역시 문제가 된다. 따라서 그러한 경우에는 처벌법규에 대한 포괄위임입법금지원칙의 심사를 통해 그 위헌성을 판단하되, 헌법상 죄형법정주의 명확성원칙을 고려하여 위임의 필요성과 예측가능성이라는 기준을 보다 엄격하게 해석·적용하여야 한다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바183 참조).
(나) 처벌법규에 있어서 위임의 한계
법률에 의한 처벌법규의 위임은 죄형법정주의와 적법절차, 기본권보장 우위 사상에 비추어 바람직하지 못하므로, 처벌법규의 위임은 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌 대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 하며, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14 ; 헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 참조).
(다) 이 사건 정치행위 규제조항에 대한 판단
이 사건 정치행위 규제조항 중 금지조항에 해당되는 국가공무원법 제65조
제4항은 ‘제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 내용에 대하여 각 헌법기관에 위임하는 형식을 취하고 있는바, 독자적인 헌법기관인 국회, 법원, 헌법재판소, 선거관리위원회, 행정부의 기능 및 업무의 특성상 소속 공무원에 대하여 금지하여야 할 정치적 행위의 내용을 개별적으로 구체화할 필요성이 긍정되고, 그 정치적 행위의 내용을 일일이 법률로써 규정하는것은 입법기술상 매우 곤란하다고 판단되므로 그 위임의 필요성이 인정된다.
다음으로, 처벌 대상 행위의 내용인 ‘제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 예측가능성에 관하여 살펴본다. 국가공무원법 제65조 제3항은 “공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.”라는 내용으로, 이는 같은 조 제1항과 제2항이 금지하는 정치적 행위에 대하여 적극적으로 교사하는 등의 행위를 막기 위한 보완적인 규정이다. 그렇다면 이 사건 정치행위 규제조항의 위임에 근거하여 처벌 대상 행위가 되는 ‘제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 구체적인 내용이나 태양은 같은 조 제1항이 금지하는 행위(정당 내지 정치단체의 결성 및 가입 행위)나 같은 조 제2항이 금지하는 행위(선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 능동적·적극적 행위)와 그 직접적 관련성과 밀접한 연계의 정도가 제3항의 경우에 이른다고 볼 수 있는 경우로서 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 큰 행위에 한하여 정해질 것임은 누구라도 충분히 예상할 수 있다.
(라) 소결
따라서 이 사건 정치행위 규제조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
5. 결정의 의의
이 사건 결정에서 공무원의 정당후원 등 정치행위를 규제하는 조항에 대하여는 재판관 전원일치로 합헌 의견이었지만, 공무원과 교사의 정당가입을 금지한 조항에 대하여는 재판관 5(합헌) 대 4(위헌) 의견으로 첨예하게 대립되어 헌법상 직업공무원 제도, 공무원의 정치적 중립과 교육의 중립성, 정당의 자유, 우리나라의 정치현실에 대하여 심도 있는 판단을 하였다.