국방경비법 시행당시에 고등군법회의 판결에 의하여 불명예제대의 선고를 받은 병사는 그 판결이 확정되면 당연히 군인의 신분을 상실하게 되고 그 후에도 사실상 군무에 종사하고 았었다는 사실만으로써는 군인으로서의 신분이 지속되었다 할 수 없다.

본법 시행당시에 고등군법회의의 판결에 의하여 불명예제대의 확정판결을 받은 병사는 당연히 제한되어 군인신분을 상실한 것이므로 그 후에도 비록 사실상 군무에 종사하고 있었다 하더라도 그 사실만으로서는 군인신분이 지속되었다 할 수 없다.

국방경비법 제106조 , 군법회의법 제2조 , 군법회의법 제372조

피고인

검찰관

제1심 육군 보통, 제2심 육군고등 1971. 1. 26. 선고 70형항1112 판결

상고를 기각한다.

육군고등군법회의 검찰부 검찰관 박재승의 상고이유에 대하여 살피건대,

원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 1961.4.7. 군수기지사령부 고등군법회의에서 도망죄로 불명예제대 전 급료몰수 및 징역 8월의 형의 선고를 받고 위의 선고형 중 징역형에 대하여서만은 1년간 그 징역형의 집행을 유예한다고 변경 승인되고 그외의 선고형에 대하여는 선고형 그대로 승인되어서 위의 재판은 확정 되었으며 그당시 피고인은 그 계급이 병장이었다는 것이다.

그렇다면 위의 군법회의 당시에 시행 되었던 국방경비법 제106조 를 검토하면 원심이 고등군법회의 판결에 의하여 불명예제대의 확정판결을 받은 병사는 위의 확정 판결로서 당연히 제대되어 군인의 신분을 상실한 것인즉, 위에서 말한 바와 같이 피고인 이 1961.4.7. 군수기지사령부 고등군법회의에서 불명예제대의 판결을 받아 그것이 그대로 확정된 이상 피고인은 군인으로서의 신분이 상실된 자라는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로, 위와 반대된 견해로써 원판결을 공격하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 사실상 군무에 종사하고 있었다 하더라도 그 사실만으로서는 군인으로서의 신분이 지속되었다 할 수 없으므로, (공소장과 기록을 검토하여도 피고인이 군인 이외의 자로서의 군형법이나 군법회의법의 적용을 받을 피적용자라는 주장도 발견할 수 없다 상고이유는 어느 것이나 채용 할 수 없다 할 것이다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.